ANONİM ŞİRKETTE PAY SAHİBİ OLMAYAN YÖNETİM KURULU ÜYELERİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

            BÜLTEN TARİHİ: 05.05.2020

1. GİRİŞ

Anonim şirkette pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin şirkete borçlanma yasağı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 395/2 hükmünde düzenlenmiştir. Sermayenin (malvarlığının) korunması ilkesinin gereği olarak öngörülen şirkete borçlanma yasağı hükmü, aynı zamanda pay sahiplerinin şirketten borçlanmasını belirli şartlara bağlayan TTK m. 358 hükmünün tamamlayıcısıdır[1] ve uygulamada sıkça rastlanılan kötüye kullanmaların engellenmesini amaçlamaktadır[2]. TTK m. 395/2 hükmü 6335 sayılı “Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile birtakım değişikliklere uğramıştır. Yapılan değişiklik ile birlikte borçlanma yasağının kapsamı bakımından bazı farklılıklar oluşmuştur[3].

2. BORÇLANMA YASAĞANIN KİŞİ BAKIMINDAN KAPSAMI

6335 sayılı Kanun ile birlikte yapılan değişiklik öncesindeki TTK m. 395/2 hükmünde “Yönetim kurulu üyesi, onun 393 üncü maddede sayılan yakınları, kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri, şirkete nakit veya ayın borçlanamazlar.” denmekteydi. Madde hükmünden de anlaşılacağı üzere ilgili değişiklik yapılmadan önce pay sahibi olsun ya da olmasın tüm yönetim kurulu üyeleri, yönetim kurulu üyelerinin TTK m. 393 hükmünde sayılan yakınları (yönetim kurulu üyesinin alt ve üst soyundan birinin ya da eşinin yahut üçüncü derece dâhil üçüncü dereceye kadar kan ve kayın hısımlarından biri) kendisinin ve söz konusu yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ve en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri yasak kapsamında yer almaktaydı[4].

6335 sayılı Kanun ile birlikte TTK m. 395 hükmünde yapılan en önemli değişiklik, hükmün kişi açısından kapsamının daraltılmış olmasıdır[5]. Yapılan değişiklik sonrasında TTK m. 395/2 hükmünde “Pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ile yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan 393 üncü maddede sayılan yakınları şirkete nakit borçlanamaz.” denmektedir. İlgili değişiklik sonrasında artık yasak tüm yönetim kurulu üyelerini ve yakınlarını değil sadece pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerini ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınlarını kapsar hale gelmiştir[6]. Bir diğer ifadeyle yasağın kişi bakımından kapsamından, pay sahibi olan yönetim kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınları, yönetim kurulu üyelerinin kendileri ve yakınlarının ortağı oldukları şahıs şirketleri ile en az yüzde yirmisine katıldıkları sermaye şirketleri çıkarılmıştır[7]. Burada değinmemiz gereken bir husus da yönetim kurulu üyelerinden evlilik birliği sona erenlerin eşleri ve kayın hısımlarının TTK m. 395/2 kapsamında olup olmadığıdır. Mahkemenin boşanma kararı vermesiyle birlikte eşler arasındaki evlilik birliği sona ermiş olacağından bu noktadan sonra yönetim kurulu üyesinin boşanmış olduğu eşi yasak kapsamından çıkacak ve TTK hükümlerine herhangi bir aykırılık olmadan şirkete borçlanabilecektir[8]. Bununla birlikte Türk Medeni Kanunu (“TMK”) m. 18/2 hükmünde “Kayın hısımlığı, kendisini meydana getiren evliliğin sona ermesiyle ortadan kalkmaz.” denilerek evlilik sona erse bile kayın hısımlığının devam ettiği düzenlendiğinden yönetim kurulu üyesinin boşanmış olduğu eşi yasak kapsamında olmamakla birlikte eski eşi sebebiyle kayın hısımlığı kurduğu kişiler (üçüncü dereceye kadar, üçüncü derece dâhil olmak üzere) yasak kapsamında olmaya devam edecektir[9].

3. BORÇLANMA YASAĞININ İŞLEM BAKIMINDAN KAPSAMI

6335 sayılı Kanun ile birlikte yapılan değişiklik öncesinde pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının şirkete hem nakdi hem de ayni olarak borçlanmaları yasaklanmıştı[10]. İlgili değişikliğin yapılmasının ardından yukarıda da belirttiğimiz üzere ayni borçlanma işlem bakımından yasağın kapsamından çıkartılmış ve pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının şirkete ayni olarak borçlanmasına izin verilmiştir [11]. Örneğin pay sahibi olmayan yönetin kurulu üyesi veya yakını şirketten borç para alırsa veya şirkete ait bir taşınmazı kiralar ya da satın alırsa nakit borçlanma söz konusu olacağından yapılan bu işlemler yasak kapsamında olacaktır[12]. Bununla birlikte pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesine veya yakınına ait bir taşınmaz şirket tarafından kiralanır ya da satın alınırsa burada ki işlem pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyesi veya yakını açısından ayni bir borç doğuracağından bu işlem yasak kapsamında olmaz[13].

TTK m. 395 hükmü gereği şirket yasak kapsamındaki kişiler lehine kefalet, garanti ve teminat veremez, sorumluluk yüklenemez ve bu kişilerin borçlarını devralamaz[14]. Hükmün genel amacı ve gerekçesi değerlendirildiğinde örnek olarak şirketin yasak kapsamındaki kişilerin kredileri için kefil olamayacağını, garanti sözleşmesi imzalayamayacağını yine bu kişilerin borçları için kendi malvarlıklarında yer alan taşınmazlar ile taşınırlar üzerinde rehin tesis edemeyeceğini söylememiz mümkündür[15].

TTK kapsamında borçlanma yasağının bazı istisnaları da öngörülmüştür, bu istisnaları şu şekilde sıralayabiliriz[16]:

• 202. madde hükmü saklı kalmak koşuluyla şirketler topluluğuna dâhil şirketlerin birbirlerine kefil olması veya garanti vermesinden doğan borçlar (TTK.m.395/3)
• Bankacılık Kanununda izin verilen hâllerden kaynaklanan borçlar (TTK.m.395/4)

Burada belirtmemiz gereken bir husus ise şirketler topluluğu ile ilgili istisna da bahsedilen TTK m. 202 hükmünde genel olarak hâkim şirketin hâkimiyetini bağlı şirketi kayba uğratacak şekilde kullanamayacağından bahsedildiğidir[17].

4. BORÇLANMA YASAĞINA AYKIRILIĞIN HUKUKİ VE CEZAİ SONUÇLARI

Borçlanma yasağına aykırılığın hukuki sonucu olarak karşımıza “şirket alacıklarının şirkete yasağa aykırı olarak borçlanan yönetim kurulu üyelerini veya yakınlarını doğrudan takip edebilmesi” çıkmaktadır[18]. Yasağa aykırı olarak borçlanan yönetim kurulu üyeleri şirket borçlarından sınırsız olarak sorumlu olmayıp, şirkete olan borçlarıyla sınırlı olmak koşuluyla takip edilen alacak ölçüsünde sorumludurlar[19]. Sonuç olarak yasağa rağmen şirkete borçlanan yönetim kurulu üyelerine karşı şirket alacaklıları doğrudan takip başlatıp alacaklarını tahsil edebileceklerdir[20].

Borçlanma yasağına aykırılığın cezai sonucu ise TTK m. 526/5 hükmünde düzenlenmiş olup, bu hükme göre TTK m. 359/2’nin birinci veya ikinci cümlesi hükümlerini ihlal edenler, üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezasıyla cezalandırılır. Cezai yaptırım hem yasağa aykırı olarak borçlanan pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyeleri ve yönetim kurulu üyelerinin pay sahibi olmayan yakınlarına hem de TTK m. 562/5 hükmünde bulunan “hükümlerini ihlal edenler” ifadesi gereği bu borcu veren yöneticilere uygulanacaktır[21].

5. SONUÇ

Şirkete borçlanma yasağının amacı, ticarî hayatta çok yaygın olan, kazandığı boyutlar yüzünden büyük zararlara sebep olan kötü ve sakat bir uygulamayı önlemektir[22]. Uygulama da şirket pay sahiplerinin ve yönetim kurulu üyelerinin birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanması, şirkete yasağa aykırı olarak borçlanması gibi durumlar karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda kanun koyucu tarafından yukarıda da belirttiğimiz gibi pay sahiplerinin şirkete borçlanmasını yasaklayan TTK m. 358 hükmünün tamamlayıcısı olarak TTK m. 395 hükmü ile pay sahibi olmayan yönetim kurulu üyelerinin ve yakınlarının şirkete borçlanma yasağı düzenlenmiştir. Sermayenin korunması ilkesinin bir yansıması olarak karşımıza çıkan bu yasağın ihlali halinde ise birtakım hukuki ve cezai sonuçlar öngörülmüştür.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.