ANONİM ŞİRKETTE PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANMA YASAĞI HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                   BÜLTEN TARİHİ: 03.05.2020

1. GİRİŞ

Anonim şirkette pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 358 hükmünde düzenlenmiştir. TTK m. 358 hükmü 26.06.2012 tarihli ve 6335 sayılı “Türk Ticaret Kanunu ile Türk Ticaret Kanunu’nun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun” ile birtakım değişikliklere uğramıştır. Eski düzenlemede yer alan “iştirak taahhüdünden doğan borç” ifadesinin yerini “sermaye taahhüdünden doğan borç” ifadesi almıştır. Bununla birlikte eski düzenlemede yer alan “hukuki işlemin, emsalleriyle aynı veya benzer şartlarda gerçekleştirilmiş olması kaydıyla, anonim şirketin işletmesi konusu ve pay sahibinin işletmesi gereği olarak gerçekleştirilmiş olması” şartına yeni düzenlemede yer verilmemiştir. Eski düzenlemede yer verilmeyen “şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârı geçmiş yıl zararlarını karşılaması” şartına ise yapılan düzenleme ile birlikte madde hükmünde yer verilmiştir. Anonim şirkette pay sahibinin şirkete borçlanmasının yasaklanmasının amacı ise madde gerekçesinde[1] “hükümle pay sahiplerinin şirkete karşı borçlanmalarının yani, sermaye taahhüdü dâhil, birçok iş ve işlemde şirket kasasını kullanmalarının, kişisel harcamalarını bu kanaldan yapmalarının, hatta şirketten para çekmelerinin engellenmesi amaçlanmaktadır” denilerek belirtilmiştir.

2. BORÇLANMA YASAĞININ KİŞİ BAKIMINDAN KAPSAMI

TTK m. 358 hükmünde düzenlenen borçlanma yasağının başlıca muhatabı kanun lafzından da anlaşılacağı üzere pay sahibidir[2]. Pay sahibinin şirketteki payının oranı, payının kendisine oy hakkı tanıyıp tanımadığı, payın imtiyazlı olup olmadığı borçlanma yasağı hususunda bir önem arz etmemektedir[3].

Anonim şirket payları mülkiyet hakkının yanı sıra intifa, rehin ve hapis hakkına da konu olabilmektedir ve bu hak sahiplerinin borçlanma yasağının muhatabı olup olmadıkları hususu önem arz etmektedir[4]. Pay senetleri üzerinde kurulan intifa hakkı, pay sahibinin mali haklarından kâr payını, hazırlık dönemi faizini, tesislerden yararlanma hakkını ve yönetim haklarından oy hakkını, genel kurula katılma hakkını, bilgi alma hakkını, iptal davası açma hakkını kapsamaktadır[5]. İntifa hakkı sahibinin şirkete karşı borçlanma yasağının kapsamında olup olmadığı hususunda doktrinde iki farklı görüş bulunmaktadır[6]. Bir görüş pay üzerindeki birtakım mali ve yönetimsel haklara sahip olmanın borçlanma yasağının muhatabı olmak için yeterli olmadığı ve kanun lafzındaki pay sahibi ifadesinin dar yorumlanması gerekçeleriyle intifa hakkı sahiplerinin bu yasağın muhatabı olmadığını savunmaktadır[7]. Diğer görüş ise intifa hakkı sahibi bu hakka sahip olduğu için pay sahipliğinden kaynaklı birçok haktan nasıl yararlanıyorsa aynı şekilde pay sahipliğinden kaynaklı yasaklara da tabi olmasının gerektiğini savunmaktadır[8]. Rehin veya hapis hakkının hak sahibine sadece belirli durumlarda pay üzerinde tasarruf etme yetkisi verdiği ve şirketle ilgili olarak bir pay sahipliği hakkı kazandırmadığı gerekçesiyle rehin hakkı ve hapis hakkı sahiplerinin borçlanma yasağına tabi olmadığı değerlendirilmektedir[9].

3. PAY SAHİBİNİN ŞİRKETE BORÇLANABİLMESİNİN KOŞULLARI

TTK m. 358 hükmünde de belirtildiği üzere pay sahibinin şirkete borçlanabilmesi için sermaye taahhüdünden doğan vadesi gelmiş borçlarını ifa etmiş olması ve şirketin serbest yedek akçelerle birlikte kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gerekir[10]. 358. maddede kullanılan “ve” ibaresi, iki koşulun da olmazsa olmaz bir nitelik taşıdıklarını göstermektedir[11]. Bu şartların yanında pay sahibinin anonim şirkete borçlanabilmesi için pay sahibinin şirkete bu yönde talebini iletmesi ve yönetim kurulunun bu yönde karar vermesi gerekmektedir[12]. TTK m. 1530/1 hükmünde “ ticari hükümlerle yasaklanmış  işlemler ve şartlar batıldır” dendiğinden ve TTK m. 358 hükmü bir yasak hükmü olduğundan bu şartlar oluşmadan pay sahibine borç verilmesi halinde yapılan işlem “batıl” olacaktır[13]. Tüm bunlarla birlikte pay sahibinin şirkete borçlanabilmesinin koşullarını şu şekilde sıralayabiliriz:

• Sermaye Taahhüdünden Doğan Vadesi Gelmiş Borçların İfa Edilmiş Olması:  Madde hükmünde yer alan “vadesi gelmiş borçların ifa edilmiş olması” ifadesi ile esas sözleşmede öngörülmüş veya yönetim kurulunun çağrısı ile muaccel hale gelmiş bulunan ve vade tespit edilmemişse TTK m. 344/l hükmümdeki tescili izleyen yirmi dört aylık sürenin dolması ile birlikte sermaye taahhüdünden doğan borcun ifa edilmiş olması koşul olarak belirtilmiştir[14]. Yani pay sahibinin halen şirkete karşı sermaye ödeme borcu bulunmasına rağmen, bu borcunun vadesi gelmemiş ise diğer şartları da mevcutsa şirkete karşı borçlanabilmesi mümkündür.
• Şirketin Serbest Yedek Akçelerle Birlikte Kârının Geçmiş Yıl Zararlarını Karşılayacak Düzeyde Olması: “Serbest yedek akçe” kavramı hiçbir amaca özgülenmemiş olan, esas sözleşmeye koyulan hüküm gereği veya genel kurul tarafından alınan kararla ayrılan akçeleri ve TTK m. 519/3 hükmü gereği harcanması serbest akçeleri ifade eder[15]. Kâr ise şirketler hukukunda en basit tanımı ile belli bir dönemde gelirlerin giderlerden fazla olması durumudur[16]. Bahse konu “belli bir dönem” den kasıt hesap devresidir[17]. TTK m. 519 uyarınca hesap devresi yıllıktır. Dolayısıyla şirketin o yıllık hesap döneminde şirket gelirleri şirketin giderlerinden fazla ise burada kârdan söz edilebilir[18]. Pay sahibinin şirkete borçlanabilmesi için serbest yedek akçelerle birlikte şirket kârının geçmiş yıl zararlarını karşılayacak düzeyde olması gerekir.
• Pay Sahibi Tarafından Anonim Şirkete Borçlanma Talebinin İletilmesi ve Yönetim Kurulunun Bu Yönde Karar Vermesi: Şirkete borçlanmak isteyen pay sahibinin bu talebini yönetim kuruluna iletmesi gerekmektedir[19]. Pay sahibine borç verilebilmesi için de bu yönde verilmiş bir yönetim kurulu kararına ihtiyaç vardır[20]. Bu sonuç bir taraftan madde hükmünden ve şartların mevcut olup olmadığının belirlenmesi görevinin yönetim kurulunda olmasından diğer taraftan da TTK m. 562/5 hükmü gereği pay sahibine TTK m. 358 hükmüne aykırı olarak borç veren yönetim kurulu üyelerinin cezalandırılmasının öngörülmesinden çıkmaktadır[21]. Yönetim kurulu tarafından verilecek borç verme kararı borcun vadesini, faizini ve diğer şartlarını içermelidir[22].

4. TTK M. 358 HÜKMÜNE AYKIRI OLARAK PAY SAHİBİNE BORÇ VERMENİN CEZAİ SORUMLULUĞU

6335 sayılı Kanun ile birlikte TTK m. 562 hükmünde yapılan değişiklik sonrası yapılan ihlal artık pay sahibine borç verilmesine karar veren yönetim kurulu üyelerine yüklenmiş ve cezai yaptırım değiştirilmiştir[23]. Eski düzenlemede borç alan pay sahipleri cezalandırılmakta iken yeni düzenleme ile birlikte pay sahibine borç verilmesi kararı alınırken olumlu oy veren yönetim kurulu üyeleri cezalandırılmaktadır[24]. TTK m. 358 hükmüne aykırı olarak pay sahibine borç vermenin yaptırımı olarak üç yüz günden az olmamak üzere adli para cezası belirlenmiştir[25]. Yukarıda da belirttiğimiz gibi belirlenen koşulların varlığı halinde pay sahibi şirkete borçlanabilecektir. Bununla birlikte bu koşulların bulunması pay sahibinin şirkete dilediği miktarda, vadede ve faiz oranında borçlanabileceği anlamına gelmemektedir[26]. Bu hususlara dikkate edilmeden pay sahibine borç verilmesi durumunda Türk Ceza Kanunu (“TCK”) m. 155 hükmünde düzenlenen “güveni kötüye kullanma suçu” ve TCK m. 161 hükmünde düzenlenen “hileli iflas suçu” nun da oluşabileceğini belirtmemiz gerekir.

5. SONUÇ

Pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı belirli koşulların varlığı halinde ortadan kalkabilmektedir. Bu koşulların varlığının incelenmesi ve pay sahibine borç verilmesine karar verilmesi hususunda yetkili organ ise yönetim kuruludur. Bu sebeple bu kararın hukuka aykırı bir şekilde verilmesi sonucunda pay sahibinin hem TTK hem TCK kapsamında sorumluluğu ortaya çıkabilmektedir. 6335 sayılı kanunla yapılan değişiklikler sonrasında şartları ve yaptırımları açısından değişikliklere uğrayan pay sahibinin şirkete borçlanma yasağı getiriliş amacı açısından “yönetim kurulu üyesinin şirkete borçlanma yasağı” ve “yönetim kurulu üyesinin şirketle işlem yapma yasağı” kurumları ile benzeşmektedir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.