ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVERENİN MÜTESELSİL SORUMLULUĞU HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 23.04.2020

1. GİRİŞ

Covid-19 virüsü nedeniyle daralan ekonomide işverenler tarafından işçi çıkarmaların arttığı görülmektedir. Bu yazıda işçiler açısından, işveren tarafından işten çıkarılma veya haklı sebeple işçi tarafından sözleşmenin feshi halinde işçi hakları bakımından hem alt işveren konumundaki işverene hem de asıl işveren konumundaki işverene başvuru imkanı bulunup bulunmadığı, varsa işçinin bu hakkını nasıl kullanacağı, izlenmesi gereken yollar hukuki boyutu ile ele alınmıştır.

2. ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN KAVRAMLARI

İşverenler, işyerlerinde yürüttükleri mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde başka bir işverene ihtiyaç duyabilirler[1]. Kendisine ihtiyaç duyulan bu işveren, bahsedilen nitelikteki işleri yapmak için, kendisine ihtiyaç duyan işverenin işyerinde çalışmak üzere işçiler görevlendirirse, İş Kanunu’nun (“İşK.”) deyimiyle alt işveren adını alır; alt işverene ihtiyaç duyan diğer işveren ise asıl işveren olarak adlandırılmaktadır[2].

Anlaşılacağı üzere alt işverenler, yüklendikleri işbölümünü kendi sağlayacakları işçi ve araçlarla ifa eden kişilerdir[3]. Uygulamada inşaat işlerinde, yapım onarım işlerinde vb. birçok alanda taşeron işverenlerin asıl işveren firmaların talepleri doğrultusunda yerine getirdikleri işlerde asıl işveren-alt işveren ilişkisinin ekseriyetle kurulduğunu söylemek gerekir.

3. ASIL İŞVEREN - ALT İŞVEREN İLİŞKİSİNİN KURULMASININ ŞARTLARI

a) İşletmenin Ve İşin Gereği İle Teknolojik Uzmanlık Gerektiren İşin Varlığı

Yukarıda da bahsedildiği üzere asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kurulabilmesi için, asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik uzmanlık gerektiren işin var olması gerekmektedir. Asıl işveren-alt işveren ilişkilerinin önemli bir bölümünü, niteliği gereği ayrı bir uzmanlık ve organizasyon gerektiren iş, belki de en önemlisi ise diğer işveren tarafından yapılması olağan hayat şartları içerisinde daha uygun olan işler oluşturmaktadır.[4]

b) Asıl İşveren Tarafından Asıl İşin Sadece Bir Bölümünün Alt İşverene Devredilmiş Olması Gerekmektedir

Alt işverenlerin asıl işverene ait belirli bir işin bir bölümünü, teknolojik uzmanlık gerektirdiğinden dolayı üstlenmeleri gerekir. O halde işin tamamı alt işverene devredildiği takdirde, asıl işveren-alt işveren ilişkisinden bahsetmek mümkün olmayacaktır. Dolayısıyla asıl işin bir kısmının asıl işveren tarafından yapılması ve alt işverene yapılan devrin kısmi olması gerekmektedir. Asıl işin bir bölümünün değil de tamamen kendisini oluşturan işlerin ifa edilmesi sonucunda asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmamakta, bunlardan bağımsız bir asıl işveren ortaya çıkmaktadır. Örneğin fabrika binasının onarımını üstlenen kişi alt işveren olarak kabul edilemez[5]

 c) Alt İşveren Tarafından Yüklenilen İşin Belirli Veya Belirlenebilir Nitelikte Olması Gerekmektedir

Örnekle açıklamak gerekirse, 6 ay süre ile verilecek olan bütün işlerin yapımını yüklenen bir işverenin ‘alt işveren’ olarak nitelendirilme olanağı yoktur. Buna karşılık, inşaat yapımını üslenen müteahhit, inşaatın kapı ve pencerelerinin yapılması için başka bir işverene iş verebilir. Burada inşaatın ve yapılacak işin belli olması nedeniyle, bu işi yüklenen kimse, diğer şartların da mevcudiyeti halinde alt işveren olarak değerlendirilir[6].

ç) Alt İşverene Verilen İşin, Asıl İşverenin İşyerinde Yapılan Bir İş İle İlgili Ve O İşyerinde Yapılıyor Olması Gerekmektedir

Asıl işveren alt işveren ilişkisinin ortaya çıkabilmesi için alt işveren tarafından ifa edilen işin asıl işveren ait olan bir işyerinde yerine getirilmesi gerekmektedir. Kendisine iş devri yapılan işveren, yani alt işveren, işi kendi iş yerinde veya asıl işverenin iş yerinden başka bir yerde yapıyorsa, asıl işveren-alt işveren ilişkisi oluşmaz[7]. Bu nedenle fason imalat şeklinde bir işverenden iş alan ve bu işi kendi işyerinde yapan kişilerle işveren arasında asıl işveren-alt işveren ilişkisi doğmayacaktır.

d) Alt İşverene Devredilen İş, O İş Yerinde Yürütülen Mal Veya Hizmet Üretimine İlişkin Olmalıdır

Asıl işverenin işyerine yabancı bir iş için alt işveren ile anlaşılması durumunda, alt işverenlik ilişkisi oluşmayacaktır. Bu kabul ile asıl işveren tarafından alt işverene verilen işin doğrudan veya yardımcı şekilde o işyerindeki mal ve hizmet üretimine katkı sunacak bir iş olması gerekliliği ifade edilmek istenmiştir.

e) Alt İşveren, İlgili İş İçin Aldığı İşçilerini Sadece Bu İşyerinde -Asıl İşverenin İşyerinde- Aldığı İşte Çalıştırıyor Olmalıdır

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden ve buna bağlanan hukuki sonuçlardan bahsedebilmek için, alt işverenin işçilerinin sadece asıl işverenin işyerinde çalışıyor olması gerekmektedir[8]. Yani alt işveren, işçilerini değiştirmek sureti ile başka işverenlere ait işyerlerinde çalıştırdığı takdirde, müteselsil sorumluluk söz konusu olmaz.  Örneğin X işvereninden asıl işin bir bölümünü yapmak için iş üstlenen alt işveren sıfatına sahip Y, işçilerinin bir bölümünü sadece X işvereninden aldığı işte çalıştırıp, işçilerden diğer bir bölümünü ise değişmeli olarak hem bu işte hem de diğer işverenlerden aldığı işlerde çalıştırıyor olabilir. Bu durumda X işvereninin Y alt işvereni ile birlikte sorumluluğu, münhasıran kendi işyerinde çalışan işçiler açısından söz konusu olacaktır. Dolayısıyla hem X işvereninin işyerinde çalışan hem de başka işverenlerin işyerlerinde çalışan işçilerin hak ve alacaklarının temin edilmesi noktasında, bahsi geçen asıl işveren sıfatına haiz olan X’in herhangi bir sorumluluğu olmayacaktır. Bu halde belirtilen şekilde değişimli çalışan işçilerin haklarına kavuşmak için asıl işverene başvuru hakkı olmayacak ancak bu işçilerin alt işverene başvuru hakları saklı kalacaktır.

f) Alt İşveren Daha Önce Asıl İşverenin Yanında Çalışmamış Olmalıdır

İşK. bir işverenden alt işveren sıfatı ile iş alacak olan kimsenin daha önce o işyerinde çalıştırılmamış olması şartını aramıştır. Doktrinde kabul edilen görüş, kanunda öngörülen bu hükmün amacının asıl işveren-alt işveren ilişkisinin kötüye kullanılmasını önlemek olduğu yönündedir.

g) İşk. M. 3  Uyarınca Alt İşverenlik Sözleşmesinin Yazılı Olması Zorunludur

4. ASIL İŞVEREN İLE ALT İŞVERENİN SORUMLULUĞU

Alt işveren işçilerinin haklarının normal olarak muhatabı alt işverendir. Nitekim işçiyi işe alan, çalıştıran, fiilen asıl muhatap olan ve keza işçi ile yapılmış iş sözleşmesinin de diğer tarafında bulunan işveren alt işverendir. Bundan dolayı aralarındaki iş sözleşmesinden kaynaklanan borçların ifası da aslen alt işverene düşmektedir.

 Alt işveren, iş sözleşmesi gereğince üzerine düşen yükümlülüğü ifa etmemiş, yani işçilerinin alacaklarını vermemiş olabilir. Bu gibi durumlarda, haklarını elde etmekte zorluk yaşayan işçi, aralarında herhangi bir iş sözleşmesi olmadığı halde, asıl işverene karşı da işçilik alacaklarının ödenmesi için talepte bulunabilecektir.

İşK. 2. maddesinin 7. fıkrasına göre:

"Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.”

Yasa koyucu, alt işverenlik ilişkisini işçi yararını gözeterek düzenlemiş olup, işçinin ücret veya diğer haklarını asıl işverene göre mali açıdan daha küçük ölçekli olan alt işverenden alamaması durumuna krşı, asıl işvereni de bu haklara karşı sorumlu tutarak işçileri korumayı amaçlamıştır. Böylece işçilerin haklarının tehlikeye düşmesini önlemek amacıyla, kanundan, alt işveren ile işçileri arasındaki iş sözleşmesinden ve alt işverenin tarafı olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerden alt işveren ile birlikte asıl işveren de sorumlu tutulmuştur.

5. ASIL İŞVERENİN SORUMLULUĞUNUN ÖZELLİKLERİ

İşK. m. 2’ de asıl işverenin sorumluluğu şu şekilde hüküm altına alınmıştır: “Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur”.

Asıl işverenin bu sorumluluğunun kendine has özelliklerinden maddeler halinde bahsetmek gerekmektedir.

a) Kusursuz Sorumluluk Olması

Kanun koyucu işçilerle hiçbir doğrudan hukuki bağı bulunmayan asıl işvereni, sadece asıl işveren-alt işveren ilişkisinden dolayı sorumlu tutmuş, sorumluluğun doğması için kusur şartını aramamıştır. Dolayısıyla asıl işverenin sorumluluğu kusursuz bir sorumluluktur.

b) Alt İşverenin Sorumluluğuna Bağlı Bir Sorumluluk Olması

Asıl işverenin sorumluluğu bağımsız bir sorumluluk değildir Asıl işverenin sorumluluğu, alt işvereninin sorumluluğuna bağlı bir sorumluluktur. Buna göre alt işverenin sorumluluğu doğmadığı takdirde, asıl işverenin sorumluluğundan da bahsetmek mümkün değildir. Dolayısıyla asıl işverenin sorumluluğu, kendisine iş verdiği alt işverenin işçilerine karşı sorumluluğunun ortaya çıkması halinde gündeme gelebilecektir.

c) Sorumluluğun Yalnızca ‘Hukuki Sorumluluk’tan İbaret Olması

Kural olarak işverenler, kanundan veya sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerini yerine getirmedikleri takdirde, hem hukuki hem cezai hem de bir takım idari tedbir ve müeyyidelerle karşılaşabilirler. Ancak asıl işveren-alt işveren ilişkisinin var olduğu durumlarda, asıl işverenin cezai veya idari müeyyidelerle karşı karşıya kalması söz konusu değildir. Yani asıl işverenin sadece hukuki sorumluluğu söz konusu olabilir[9]. Bunun nedeni ise alt işverenlik ilişkisini düzenleyen İşK. 2. maddesidir. Zira ilgili maddede asıl işverenin sorumluluğu, sadece işçilere karşı olmak üzere hüküm altına alınmıştır. Sonuç itibari ile asıl işverenin sorumluluğu sadece hukuki olup, uygulamada hasıl olan işçilik alacaklarının ödetilmesi şeklinde ortaya çıkmaktadır.

Bunun yanında, alt işverenin kanundan veya sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, hukuki, cezai ve idari müeyyidelerle karşı karşıya gelmesi mümkündür.

ç) Sınırsız Bir Sorumluluk Olmaması

Yukarıda bahsedildiği üzere işçinin ilk ve asıl muhatabının alt işveren olması nedeniyle, işçinin alt işveren yanındaki tüm çalışmalarından alt işverenin sorumluluğu var kabul edilse de işverenin sorumluluğu bu kadar geniş bir sorumluluk değildir. Asıl işverenin alt işverenin işçisinin haklarından sorumluluğu kanun (İşK. m. 2) ve içtihatlarla sınırlı bir sorumluluk olarak ele alınmıştır. Bu halde ‘asıl işverenin sorumluluğunun kapsamı’ ayrıca ele alınarak bu sorumluluğun sınırlarını çizmek gerekmiştir.

6. ASIL İŞVERENİN SORUMLULUĞUNUN KAPSAMI

a) İşçi İle Alt İşveren Arasındaki Diğer Sözleşmelerden & İşçinin Diğer Kanunlardan Doğan Haklarından Asıl İşverenin Sorumlu Olmaması

Her ne kadar kanunda işçiye karşı asıl işveren de alt işverenle birlikte sorumlu tutulmuş ise de, asıl işverenin münhasıran kendi işi için çalışan alt işverenin işçilerine karşı alt işveren ile birlikte sorumluluğu, açık bir şekilde Kanun (4857 s. lı İşK.), iş sözleşmesi ve alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan yükümlülükler ile sınırlandırılmıştır. Bundan dolayı alt işverenin işçilerinin alt işverenle aralarındaki başka sözleşme ya da diğer kanunlardan doğan haklarından, asıl işverenin sorumluluğu söz konusu değildir. Dolayısıyla işçilerin bu haklar ile alakalı asıl işverenden talepte bulunma imkanı da bulunmamaktadır.

b) Süre Bakımından Sorumluluğun Kapsamı

Asıl işveren alt işveren ilişkisinde birlikte sorumluluktan söz edilebilmesi için, işçilik alacağının bu ilişkinin hüküm sürdüğü dönemler içerisinde doğmuş olması gerekmektedir. Zira bu ilişkinin kurulmasından önce işçinin alt işverenin bir başka işyerinde yapmış olduğu çalışmalardan asıl işverenin sorumluluğu söz konusu değildir. Bu durum, alt işveren işçilerinin sadece asıl işverenden alınan işte çalıştırılması koşulunun bir sonucu olarak karşımıza çıkmaktadır.

İşçinin asıl işveren ile alt işveren arasındaki ilişkinin kurulmasından önce alt işverenin diğer bir işyerinde geçen çalışmaları, kıdem açısından alt işveren yönünden bir bütün olarak değerlendirilebilecekse de, asıl işverenin sorumluluğu asıl işveren alt işveren ilişkisinin hüküm sürdüğü dönemle sınırlıdır. O halde kıdem tazminatı yönünden alt işverenin sorumluluğu daha fazla olacaktır ancak asıl işveren sadece alt işverene verilen iş kapsamında işçinin çalıştığı süre ile sınırlı olmak üzere sorumlu olacaktır. Bu halde asıl işverenin sorumluluğunu gerektiren ihbar öneli veya tazminatı hesabında işçinin alt işverenin başka işyerinde geçirdiği süreler de gözetilmeyecektir. İzin hakkı bakımından da asıl işverenin sorumluluğunun belirlenmesi için işçinin asıl işveren alt işveren ilişkisi kapsamında çalışmaya başladığı tarih esas alınmalıdır. Örneğin iş sözleşmesinin feshi halinde ortaya çıkan kullandırılmayan izin ücretinden sorumluluğun asıl işveren yönünden doğması için asıl işverenden alınan işte en az bir yıl süreyle çalışılmış olması gerekmektedir[10].

Özetle, asıl işverenin müteselsil sorumluluğu, alt işverenin işçisinin kendi iş yerinde çalıştığı süre ile sınırlıdır. Böylece; asıl işverenin sorumluluğunun alt işveren işçisinin asıl işverenin iş yerinde çalışmaya başlamasıyla başladığı ve bu işyerindeki çalışmanın sonlanmasıyla da asıl işverenin sorumluluğun da sona erdiğini belirtmek gerekir.

c) Yer Bakımından Sorumluluğun Kapsamı

Asıl işveren-alt işveren ilişkisinden kaynaklanan birlikte sorumluluğa ilişkin diğer bir sınırlama iş yeri ile ilgilidir. Bu şekilde bir müteselsil sorumluluğun doğabilmesi için alt işverenin işçilerinin sadece işverenden iş alınan iş yerinde çalıştırılması gerekmektedir. Başka bir deyişle, birlikte sorumluluktan söz edebilmek için alt işverenin işçileri münhasıran asıl işverenin iş yerinde çalışıyor olmalıdır. Bir örnekle açıklamak gerekirse, alt işverenin işçisi olan şoförün asıl işverenin fabrikasının haricinde başka fabrikalarda da hizmet vermesi, asıl işverenin sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır[11].

7. İŞÇİNİN HAKLARINA KAVUŞMASI

Müteselsil sorumlulukta alacaklı, borçlulardan dilediğine alacağının tamamı için başvurabilmektedir. Ele aldığımız konuda işçi bahsedilen “alacaklı” sıfatına haiz taraftır. Yani alt işverenin işçisi ücret alacağından dolayı ya da iş kazası vb. sebeplerden dolayı kendi işvereni olan alt işverene ve asıl işverene birlikte ya da ikisinden birine alacağının tamamı için başvurabilecektir.

Sorumluluğun ne nispette paylaşılacağı alt işverenle asıl işveren arasındaki iç ilişkiye göre hesaplanacaktır. Ancak bu husus, iki işveren arasındaki sorundur, işçinin bu iç mesele ile bir bağı bulunmamaktadır.

Alt işverenin işçisinin tüm alacağı için asıl işverene de başvuruda bulunabileceği belirtildiğine göre, o halde asıl işverenin rücuu hakkından da bahsetmek gerekmektedir. Nitekim her ne kadar işçiye karşı sorumluluğun paylaşımı işverenlerin kendi aralarındaki ilişkiye göre belirlenmekte olsa da asıl işveren işçiye tüm alacaklarını ödemiş ancak davada tek davalı olarak gösterildiğinden alt işveren işçiye hiçbir ödemede bulunmamış olabilir.

8. ASIL İŞVERENİN ALT İŞVERENE RÜCUU

Müteselsil sorumlu olan işverenlerden birinin işçiye karşı borcu yerine getirmiş olması bu anlamda işçinin alacağının sona ermesine yol açar. Bu durum bir anlamda diğer işvereni de işçiye karşı borçtan kurtarma anlamına gelir. Fakat alacak sona ermeden her iki işverenin de aynı oranda işçiye karşı sorumlulukları devam eder.

Yukarıda alt işverenin işçilerinin, kendi işverenlerinden (alt işverenden) isteyebilecekleri bütün haklarını, doğrudan asıl işverenden de isteyebileceklerini belirttik. Ancak unutulamamalıdır ki, bu işçilerin işverenleri esas itibari ile alt işverenlerdir. Bundan dolayı da sorumluluk esas itibari ile alt işverene aittir. Esas sorumluluk alt işverene ait olduğundan dolayı, asıl işverenler, alt işverenin işçilerine ödeme yaptıkları takdirde, alt işverene rücu edebileceklerdir.

İşçi asıl işveren ile alt işverenlerden birinden tahsil ettiği işçilik alacağını diğerinden talep edemeyecektir.

Asıl işverenin ödemek zorunda kaldığı tutarlar için alt işverene rücu davası açarak rücu etmesi mümkündür.

Somut olaya göre asıl işveren-alt işveren ilişkisinin var olup olmadığı, varsa asıl işverenin alt işverene karşı rücu hakkının olup olmadığı ve rücuun ölçüsü hakim tarafından takdir edilecektir.

SONUÇ

Bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin var olduğu işyerinde çalışmakta olan işçinin, o işyeri ile ilgili olarak iş kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden doğan haklarına kavuşabilmek için gerek alt işverene gerekse ekonomik olarak daha güçlü durumda olan asıl işverene başvuru imkanı bulunmaktadır. Ancak asıl işverenin sorumluluğunun sınırsız olduğu düşünülmemelidir. Asıl işveren yukarıda sınırları çizilen kapsamda bir sorumluluk altındadır.

Asıl işverenin alt işverenin işçisine yapmış olduğu ödemeler neticesinde alt işverene rücu hakkı bulunmaktadır. Rücu hakkının var olup olmadığı ve bu rücunun ölçüsü işverenlerin aralarındaki ilişkiye bağlıdır. Bu konuda açılacak rücu davası neticesinde hakimin takdir edeceği ölçüde rücu gerçekleşebilecektir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.