FİNANS KURULUŞLARININ MÜŞTERİLERİYLE YAPTIKLARI SÖZLEŞMELERİN ELEKTRONİK ORTAMDA DÜZENLENEBİLMESİ

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 27/01/2021

            1) GİRİŞ

            Son yıllarda teknolojide meydana gelen hızlı gelişmeler, finansal teknolojilerin (FinTech) yaygınlaşması çerçevesinde, kırsalı da içerek biçimde finansal kapsayıcılığın artırılması ajandası,  ülkelerin dijital dönüşüm stratejileri ve Covid-19 pandemisinin getirdiği zorunluluklar hükümetleri finansal kuruluşlar ile bireysel müşteriler arasındaki sözleşmelerin kurulma şart ve biçimlerini yeniden düzenlemeye sevk etmiştir. Örneğin Kanada’da uzun süredir özellikle büyük bankalar nezdinde şubeye hiç uğramadan tamamen çevrimiçi süreçlerle müşterilerin banka hesabı açması mümkündür. Benzer şekilde İtalya, Covid-19 vakalarının ürkütücü boyutlara ulaşması üzerine, finansal kuruluşlar ile müşteriler arasında imzalanacak sözleşmeler bakımından var olan sıkı yazılılık şartını ve güvenli elektronik imza kullanım zorunluluğunu kaldırmış; rızanın elektronik posta yoluyla bildirilmesi ve kamusal dijital kimliğin (public digital ID) imza için kullanılabilmesine imkân sağlayacak bir dizi düzenlemeyi yürürlüğe sokmuştur[1]. Türkiye de bu gelişmelere kayıtsız kalmamış ve 7247 sayılı Kanun’un (“Kanun”) TBMM tarafından yasalaştırılmasıyla[2] elektronik haberleşme hizmeti sunan kuruluşlar ile finansal kuruluşların müşterileri ile yaptıkları işlemlerde sözleşmelerin elektronik ortamda düzenlenebilmesi mümkün hale gelmiştir. İşbu yazıda Kanun ve buna istinaden hazırlanan ikincil mevzuat kapsamında ortaya çıkan yenilikler aktarılacaktır.

            2) 7247 SAYILI KANUN VE SÖZLEŞMELERİN KURULMASI BAKIMINDAN GETİRDİĞİ YENİLİKLER

            Kanun’un isminden de anlaşılacağı üzere bir torba yasa niteliğinde olduğu ve çok çeşitli konuları düzenlediği görülmektedir. Ancak, konumuz itibariyle finansal kuruluşlar ile müşterileri arasında kurulacak sözleşmeler söz konusu olduğunda;

            - Madde 6 ile 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’nun 76/2’nci maddesinde değişlik yapılarak bankaların kanunla sınırlanmış faaliyet alanlarına ilişkin sözleşmelerin yazılı olarak veya uzaktan iletişim araçlarıyla mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın BDDK’nın yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek diğer yöntemler yoluyla kurulabilmesi öngörülmektedir. Böylelikle, bankalar ile müşteriler arasında ilk defa sözleşme ilişkisi kurulması esnasında bankaların potansiyel müşterilerle yüz yüze gelme ihtiyacının ortadan kaldırılması, fiziki belge ve ıslak imza kullanılmadan BDDK’nın yazılı şeklin yerine geçeceğini belirlediği günün teknolojisine uygun diğer yöntemlerin de kullanılabilmesi ve sürecin dijital ortamda başlayıp dijital ortamda sonlanmasının önünün açılması amaçlanmaktadır.

         - Madde 7 ile 5464 sayılı Banka Kartları ve Kredi Kartları Kanunu’nun 24/1’inci maddesinde değişiklik yapılarak kart çıkaran kuruluşlar ile kart hamilleri arasındaki sözleşmelerin yazılı olarak veya uzaktan iletişim araçlarıyla mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın BDDK’nın yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilebilmesi ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulabilmesi öngörülmektedir. Böylelikle, bankalar ile müşteriler arasında kredi kartı sözleşme ilişkisinin uzaktan iletişim araçları vasıtasıyla mesafeli olarak da kurulabilmesinin ve fiziki belge ve ıslak imza kullanılmadan BDDK’nın yazılı şeklin yerine geçeceğini belirlediği günün teknolojisine uygun diğer yöntemlerin de kullanılabilmesinin önünün açılması amaçlanmaktadır.

            - Madde 11-13 ile 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanunu kapsamındaki finansal kiralama, faktöring ve finansman şirketleri ile müşteriler arasındaki sözleşmelerin yazılı olarak veya uzaktan iletişim araçlarıyla mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilebilmesi ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulabilmesi öngörülmektedir.

         - Madde 15 ile 6362 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu’nun 42’nci maddesinde değişiklik yapılarak yatırım hizmetleri ve faaliyetlerine ilişkin yatırım kuruluşları ve yatırımcılar arasındaki sözleşmelerin şekli yeniden düzenlenerek sözleşmelerin yazılı şekilde veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Sermaye Piyasası Kurulunun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek diğer yöntemler yoluyla kurulabilmesi öngörülmektedir.

        -  Madde 16 ile 6493 sayılı Ödeme ve Menkul Kıymet Mutabakat Sistemleri, Ödeme Hizmetleri ve Elektronik Para Kuruluşları Hakkında Kanun’un 12/3’üncü maddesinde değişiklik yapılarak ödeme hizmeti sağlayıcıları ile ödeme hizmeti kullanıcıları arasındaki çerçeve sözleşmelerin şekli yeniden düzenlenerek sözleşmelerin yazılı olarak veya uzaktan iletişim araçlarıyla mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilebilmesi ve ödeme hizmeti kullanıcısının kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulabilmesi öngörülmektedir.

            Tüm bu değişiklikler ışığında, finansal kuruluşlar ile müşteriler arasında sözleşmelerin kurulmasında üç alternatif usul düzenlendiğinden bahsedilebilir:

            1) Yazılı olarak,

            2) Uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle yazılı olarak,

         3) Mesafeli olsun olmasın faaliyet alanına istinaden yetkili kurum/kuruluşun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek diğer yöntemler yoluyla.

            “Uzaktan iletişim aracı” BDDK tarafından hazırlanan “Banka Kartları ve Kredi Kartları Hakkında Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik”te[3] “Mektup, telefon, faks, elektronik posta mesajı, internet, kısa mesaj hizmetleri gibi fiziksel olarak karşı karşıya gelinmeksizin sözleşme kurulmasına imkân veren her türlü araç veya ortam” olarak tanımlanmıştır.

            3) İKİNCİL MEVZUAT VE BANKALARCA YERİNE GETİRİLMESİ GEREKEN YÜKÜMLÜLÜKLER

            Yukarıda bahsedilen gelişmelere paralel olarak, BDDK tarafından hazırlanarak 15.03.2020 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan “Bankaların Bilgi Sistemleri ve Elektronik Bankacılık Hizmetleri Hakkında Yönetmelik”te[4] 34’üncü madde ile “Kimlik Doğrulama ve İşlem Güvenliği” detaylı bir şekilde düzenlenmiş ve  “Uzaktan Kimlik Tespiti ve Üçüncü Tarafa Güven” başlıklı 43’üncü maddeyle ise:

            “Banka, 11/10/2006 tarihli ve 5549 sayılı Suç Gelirlerinin Aklanmasının Önlenmesi Hakkında Kanun ve alt düzenlemelerinde yer alan yükümlülükler saklı kalmak kaydıyla, müşterinin veya müşteri adına hareket eden kişinin kimliğini tespit etmek amacıyla, uzaktan kimlik tespiti yöntemleri kullanabilir ya da hâlihazırda müşteri veya müşteri adına hareket eden kişi için daha önce kimlik tespitinde bulunmuş başka bir bankadan açık bankacılık servisleri aracılığıyla hizmet alabilir. Bu fıkranın uygulanmasına ilişkin usul ve esasları belirlemeye Kurul yetkilidir.” hükmü getirilerek uzaktan kimlik tespiti mümkün hale getirilmiştir. Bankaların yeterli hazırlığı yapabilmesini ve konuya ilişkin tebliğin hazırlanabilmesini teminen söz konusu Yönetmeliğin yürürlük tarihi ilk olarak 01.07.2020 olarak belirlenmiş olmasına karşın müteakiben 01.01.2021’e ertelenmiş ve yeni yılda yürürlüğe girmiştir.

            21.09.2020 tarihinde “Bankalarca Kullanılacak Uzaktan Kimlik Tespit Yöntemlerine İlişkin Tebliğ Taslağı”[5] BDDK tarafından yayımlanarak kamuoyu görüşüne açılmıştır. Söz konusu tebliğ taslağı ile:

            - Uzaktan kimlik tespitine ilişkin genel ilkeler,

            - Görüntülü görüşme ile uzaktan kimlik tespitini gerçekleştirecek personel ve çalışma ortamı,

            - Görüntülü görüşme ile uzaktan kimlik tespiti sürecinde uyulması gereken ilkeler,

            - Kullanılabilecek kimlik belgeleri ve bunların doğrulanması,

            - Kimliği tespit edilecek kişinin doğrulanması,

            - Görüntülü görüşme ile kimlik tespit sürecinin sonlandırılması,

            - İşlem doğrulama kodunun iletimi,

            - Verilerin saklanması,

            - Uzaktan kimlik tespitinde sorumluluk

konularının düzenlenmesi tasarlanmaktadır. Bankalar ve diğer finansal kuruluşlarının buna ilişkin altyapıyı süratle oluşturması önem taşımaktadır.

            4) DEĞERLENDİRMELER VE SONUÇ

           Yeni Kanun ve buna istinaden düzenlenen ikincil mevzuat ile potansiyel müşteriler ve finansal hizmet veren kuruluşlar arasındaki sözleşmelerin tamamen dijital ortamda ve uzaktan yürütülmesi olanaklı hale gelmiştir. Bu durumun FinTech girişimlerinin yaygınlaşması ve finansal hizmetlerin eskisine nazaran daha geniş ve erişimi zor alanlarda sunulabilmesi suretiyle finansal kapsayıcılığın artmasına katkıda sağlayacağı değerlendirilmektedir. Ayrıca banka şubelerindeki yoğunluğun azaltılmasının Covid-19 pandemisiyle mücadelede olumlu bir etken olacağı göz önünde bulundurulmaktadır.

           Diğer yandan konuya ilişkin çeşitli çekinceler de mevcuttur. Örneğin, uygulamada özellikle irade beyanlarının sıhhati ve ispat açısından problemler ortaya çıkabileceği düşünülmektedir. Yine benzer şekilde fiziki kopyası bulunmayan elektronik kayıtlarda sonradan değişiklik yapılması halinde ortaya çıkabilecek uyuşmazlıkların engellenebilmesi adına güvenli elektronik sistemlerin hayata geçirilmesi büyük önem taşımaktadır. Uzun süredir benzer uygulamalara sahip Kanada’da da online bankacılık sözleşmeleri üzerine, sorumluluk hukuku bağlamında müşteri aleyhine asimetrik yükümlülükler yüklediği ve yeterli aydınlatma sağlanmadığı gibi çeşitli gerekçelerle eleştiriler yöneltilmektedir[6]. TBMM Plan ve Bütçe Komisyonu Raporu’nda[7] yer alan muhalefet şerhlerinde de finansal ve elektronik okuryazarlığın düşük; buna karşın telefon ve internet yoluyla dolandırıcılığın yüksek olduğu ülkemizde, ihtisas komisyonlarında detaylıca değerlendirilmeden yürürlüğe konulan bu düzenlemelerin çeşitli mağduriyetlere yol açacağı iddiaları bulunmaktadır. Nihai sonuç, zaman içerisinde uygulama sırasında ortaya çıkacaktır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.