FİNANSAL PİYASALARDA MANİPÜLASYON ve YANILTICI İŞLEMLER HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 11.05.2020

I. GİRİŞ

Son yıllarda döviz kurlarındaki değişim ülkemizin gündemini epeyce meşgul etmektedir. Döviz kurlarındaki artış ekonomik tedirginlikleri beraberinde getirmekte ve böylece gerek basında daha fazla haber konusu olmakta gerekse halk nezdinde özellikle sosyal platformlarda sıkça tartışmaya açılan bir konu haline gelmektedir.

Doların artış hızına ilişkin yüzeysel bir örnekleme yapmak gerekirse, örneğin 2015 yılının 11 Mayıs günü 2,69 Türk Lirası’na aldığımız 1 ABD Doları’nın alış fiyatı 2017 yılının aynı günü 3,57 Türk Lirası’na 2018 yılının aynı günü 4,25 Türk Lirası’na ve bugün (11.05.2020 günü) 7,09 Türk Lirası’na tırmanmış durumdadır[1].

Kurdaki bu istikrarsızlık öngörülebilir bir ekonomik ortam için bir engel olarak görülmektedir. Biz bu yazıda yine ekonomik gelişmenin ve istikrarın sağlanması çalışmalarını engelleme çabalarının bir görünüm şekli olarak “finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler”in hukuki boyutunu ele alacağız.

II. FİNANSAL PİYASALARDA MANİPÜLASYON VE YANILTICI İŞLEMLER HAKKINDA YÖNETMELİK

Ülkece kalkınmanın, ekonomik gelişmenin ve istikrarın sağlanması tek yönlü ele alınabilecek bir husus değildir. Bir ülkede ekonomik istikrar gerek global düzeydeki finansal gelişmeler gerek ilgili yerel yetkili mercilerin gelişmeler karşısında aldığı pozisyonlar gerekse halkın ve özellikle yatırımcıların gelişmeler karşısındaki tutumu ile de doğrudan ilişkilidir. Bunun bilincinde olan bazı kesimler yerel ve yabancı bankaların toplum nezdindeki itibarı ve toplum üzerindeki etkin gücünü kullanmak suretiyle, yeri geldikçe en azından halkın tutum ve davranışlarına ekonomiye zarar verebilecek şekilde yön vermek, ülke ekonomisine olan güveni azaltmak, böylece yerli ve yabancı yatırımcıyı ülkeden uzaklaştırmak, milli kalkınmanın önüne geçmek gibi hedeflerle hareket etmektedir. Bu gibi eylemlerin temelinde bir takım maddi beklentiler, milli ekonomi ile bağdaşmayacak ticari bir takım hedefler, uluslararası öngörülemeyen maksatlar veya daha sığ şekilde siyasi maksatlar mevcut olabilir ve dahası ele alınan meselenin muhakkak ki siyaset bilimine, tarih bilimine, sosyolojik temellere dokunan yönleri bulunmaktadır. Biz bu yazıda ele alınan husustaki yeni düzenlemeler ışığında meselenin hukuki boyutunu değerlendireceğiz.

Ele alınan meselenin önemine binaen bahsi geçen yönde eylemlerde bulunanları engellemeye yönelik bir kısım yaptırımların mevcudiyeti kaçınılmaz görünmekteydi. Bu sebeplerle 19/10/2005 kabul tarihli 5411 sayılı Bankacılık Kanunu’na (“BanK”) 20.02.2020 tarihinde 7222 sayılı Bankacılık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 11. maddesi ile yeni bir madde eklenmiştir. BanK’ya eklenen “Finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler” başlıklı bu yeni madde ile (m. 76/A) kanun kapsamındaki bankalar tarafından gerçekleştirilecek birtakım eylemlerin finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. Nitekim;

BanK m. 76/A:

“Bu Kanun kapsamındaki bankalar tarafından; 4 üncü maddede sayılan işlemler yoluyla finansal piyasalarda yapay arz, talep veya döviz kuru dahil fiyat oluşumunu sağlamak amaçlı işlem ve uygulamaların yapılması, internet ortamı dahil farklı araçlarla gerçeğe aykırı veya yanıltıcı bilgilerin yayılması, tasarruf sahiplerinin gerçeğe aykırı veya yanıltıcı şekilde yönlendirilmesi ya da bu amaçları sağlamaya yönelik benzer işlem ve uygulamaların yapılması, finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler olarak kabul edilir. Bu madde kapsamına giren işlem ve uygulamalar Kurul tarafından belirlenir ve Resmî Gazete’de yayımlanır.”

Yapılan yeni düzenleme ile bahsi geçen eylemlerin ‘finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler’ olarak kabul edileceği hüküm altına alınmış ise de bu kez de BanK’nın 76/A maddesi kapsamına giren finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem ve uygulamaların neler olduğu sorunu tartışılır hale gelmiştir. Bu sebeple 07.05.2020 tarihinde Finansal Piyasalarda Manipülasyon ve Yanıltıcı İşlemler Hakkında Yönetmelik Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Yayınlanan bu yönetmelik ile finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem sayılacak uygulamalar tek tek sayılarak belirtilmiştir. Anılan yönetmelik uyarınca, bankalarca gerçekleştirilen aşağıdaki fiiller BanK’nın 76/A maddesi kapsamına giren finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem ve uygulamalar olarak kabul edilir:

a) Bir finansal aracın arzına, talebine veya fiyatına ilişkin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandıran veya uyandırabilecek olan ya da döviz kuru ve faiz dahil bir finansal aracın fiyatının anormal veya yapay düzeyde tutulmasını sağlayan ya da sağlayabilecek olan işlemlere bu amaçları sağlamak kastıyla dahil olmak, aracılık etmek, bu tür işlemler için emir vermek veya benzeri faaliyetlerde bulunmak.

b) Arz talep dengesinin normal şartlarda gerçekleşmediği dönemlerde, finansal piyasaların dalgalanmasından ya da sığlığından faydalanmak suretiyle, finansal piyasaların düzensizliğini artıracak ya da istikrarını olumsuz etkileyecek şekilde, bir finansal aracın fiyatına veya faiz, döviz kuru, CDS gibi referans değerlere etkide bulunacak işlemlere dahil olmak, aracılık etmek, bu tür işlemler için emir vermek veya benzeri faaliyetlerde bulunmak.

c) Bankaların yurt dışı yerleşiklerle yaptıkları bir bacağı döviz diğer bacağı TL olan para swapı, forward, opsiyon ve diğer türev işlemlerine ilişkin veya bankalarca yurt dışına TL likidite sağlanmasına ilişkin Kurulca alınan karar ve sınırlamaların, işlemlerin erken itfası, vadesi gelen işlemlerin ötelenmesi ve/veya yükümlülüklerin yerine getirilmemesi dahil olmak üzere, dolaylı yöntemler kullanılarak aşılmasına ya da söz konusu Kurul kararlarının etkisizleştirilmesine yönelik işlem ve uygulamalar gerçekleştirmek veya bu tür işlem ve uygulamalara aracılık etmek.

ç) Aldatıcı bir mekanizma veya kurgu yoluyla döviz kuru ve faiz dahil bir finansal aracın fiyatını etkileyen veya etkileyebilecek işlemlere dahil olmak, aracılık etmek, bu tür işlemler için emir vermek veya benzeri faaliyetlerde bulunmak.

d) Bir finansal aracın arzına, talebine veya döviz kuru ve faiz dahil fiyatına ilişkin yanlış veya yanıltıcı izlenim uyandıran ya da uyandırabilecek olan ya da bu fiyatın anormal veya yapay düzeyde tutulmasını sağlayan ya da sağlayabilecek olan yanlış veya yanıltıcı bilgi veya söylentileri, internet dahil herhangi bir kitle iletişim aracı yoluyla ya da başka bir yolla yaymak.

e) Öncesinde pozisyon alınmış bir finansal araç hakkında, alınan pozisyonla ilgili çıkar çatışmasının kamuoyundan gizlenmesi suretiyle, internet veya diğer kitle iletişim araçları yoluyla görüş bildirerek söz konusu finansal aracın, faiz oranı ve döviz kuru dahil, fiyatı üzerinde etkide bulunmak veya bulunmaya çalışmak.

f) Yanlış veya yanıltıcı olduğunu bildiği ya da bilmesi gerektiği halde, bir referans değer hakkında yanlış veya yanıltıcı bilgiler iletmek, yanlış veya yanıltıcı girdiler sağlamak ya da bir referans değerin hesaplanmasını manipüle edici herhangi bir davranışta bulunmak.

g) Bir finansal aracın arz veya talebi üzerindeki hakim rolün kullanılması suretiyle finansal aracın alım satım fiyatlarını sabitlemeye veya başka bir haksız kazanç sağlamaya yönelik eylemlerde bulunmak.

ğ) Finansal piyasaların açılış ve kapanışlarında, faiz ve döviz kuru dahil bir finansal aracın açılış veya kapanış fiyatlarını etkileyen veya etkileyebilecek alım veya satım işlemleri gerçekleştirerek bu açılış ya da kapanış fiyatlarına göre pozisyon alan yatırımcıların yanlış yönlendirilmesini sağlamak.

h) Tasarruf sahiplerini gerçeğe aykırı veya yanıltıcı şekilde yönlendirmek.

ı) Finansal sisteme olan güveni zedeleyerek sistemik riske neden olabilecek şekilde bilgi ve söylentiler yaymak.

Mezkur yönetmelik neticesinde örneğin bankaların uzman kuruluşlar olarak yayınladıkları raporların fiyatlar üzerinde etkili oldukları iddiasıyla, bazı soruşturmalara muhatap olmaları tehlikesi bulunduğunu belirtmek gerekir. Bu noktada bankaların yayınladıkları her görüş, tahmin ya da öneri raporlarında açıklanan her türlü verinin dayanağı ve doğruluğu, aksi halde yanıltıcı yönün finansal piyasalardaki müstakbel etkileri, manipülasyona yol açıp açmadığı hususları büyük önem taşıyacaktır.

Burada önemle belirtmek gerekir ki ilgili yönetmelikte tek tek sayılmış bulunan eylemlerin BanK’nın 76/A maddesi kapsamına giren finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem ve uygulamalar olarak kabul edilmesi için bu eylemlerin ‘bankalarca’ gerçekleştirilmesi gerekmektedir (Yönetmelik m.4/I). ‘Banka’nın tanımı ise BanK m. 3’te aynen “Banka: mevduat bankaları ve katılım bankaları ile kalkınma ve yatırım bankalarını … ifade eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Aynı maddenin devamında mevduat bankalarının, katılım bankalarının ve kalkınma ve yatırım bankalarının neler olduğu düzenleme altına alınmıştır;

“Mevduat bankası: Bu Kanuna göre kendi nam ve hesabına mevduat kabul etmek ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini,

Katılım bankası: Bu Kanuna göre özel cari ve katılma hesapları yoluyla fon toplamak ve kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini,

Kalkınma ve yatırım bankası: Bu Kanuna göre mevduat veya katılım fonu kabul etme dışında; kredi kullandırmak esas olmak üzere faaliyet gösteren ve/veya özel kanunlarla kendilerine verilen görevleri yerine getiren kuruluşlar ile yurt dışında kurulu bu nitelikteki kuruluşların Türkiye'deki şubelerini … ifade eder.”

Öyleyse bahse konu eylemlerin bankalar dışında bir kişi örneğin herhangi bir banka adına açıklama yapma yetkisi bulunmayan, bir bankayı temsil etmeyen veya bir bankada herhangi bir şekilde yetkin isim olmayan bir vatandaş tarafından gerçekleştirilmesi halinde bu eylemlerin ilgili kanun ve yönetmelik kapsamında düzenlenmiş bulunan finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem ve uygulamalar olarak kabul edilmesi ve bahse konu işlem ve uygulamalara bağlanan müeyyidelere (bkz. IV. başlık) tabi tutulması mümkün değildir. Dolayısı ile yönetmeliğin yayınlanması ile birlikte medyada çokça yer alan ‘Dolar hakkında konuşmak yasaklandı.’ ‘Döviz ile ilgili yorum yapmayın, cezası var.’ vb. tarzdaki haberlerin ve sosyal platformlardaki benzer yönde açıklamaların yalnızca bankalar nezdinde kabul edilebilir olduğunu, halk nezdinde ilgili açıklamaların bir hukuki dayanağının bulunmadığını belirtmek gerekir.

III. FİNANSAL PİYASALARDA MANİPÜLASYON, YANILTICI İŞLEM VE UYGULAMALARI BELİRLEME YETKİSİ

BanK m. 76/A:

“Bu Kanun kapsamındaki bankalar tarafından; … bu amaçları sağlamaya yönelik benzer işlem ve uygulamaların yapılması, finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler olarak kabul edilir. Bu madde kapsamına giren işlem ve uygulamalar Kurul tarafından belirlenir ve Resmî Gazete’de yayımlanır.”

İlgili düzenlemeye göre bankalarca gerçekleştirilen bir eylemin finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda yetkili merci kanunun deyimiyle ‘kurul’dur. Bahse konu ‘kurul’dan anlaşılması gerekenin ne olduğu aynı kanunun 3. maddesinde “Kurul: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulunu … ifade eder.” şeklinde düzenlenmiştir. Öyleyse Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurulu’na (“BDDK”) finansal piyasalarda manipülasyon, yanıltıcı işlem ve uygulamalarının belirlenmesine yönelik yetki verilmiştir.

IV. FİNANSAL PİYASALARDA MANİPÜLASYON, YANILTICI İŞLEM VE UYGULAMALARA BAĞLANAN MÜEYYİDELER

Müeyyideleri kanun sistematiği açısından benzer şekilde iki başlık altında ele alacağız. Ardından savunma hakkı ile yazıyı noktalayacağız.

A. Kuruluşlara İlişkin İdari Para Cezaları (BanK m. 146)

Finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem olarak kabul edilen bahse konu eylemleri gerçekleştiren bankalar hakkında uygulanacak cezalar BanK m. 146’da düzenlenmiştir.

BanK m. 146:

“Kurul kararıyla ve gerekçesi belirtilmek suretiyle, bu Kanun kapsamındaki kuruluşlara, bu Kanunun;…

s) 76/A maddesi kapsamındaki finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler olarak kabul edilen işlem ve uygulamaları gerçekleştirenlere, menfaat sağlanması hâlinde, sağlanan menfaatin iki katından az olmamak üzere, bir önceki yıl sonu finansal tablolarında yer alan faiz, kâr payı gelirleri, alınan ücret ve komisyonlar ile bankacılık hizmet gelirleri toplamının yüzde beşine kadar idarî para cezası uygulanır.”

Ele alınan eylemlerin yaptırım kararı verilinceye kadar birden fazla kez işlenmiş olması halinde veya idari para cezasının uygulanmasından itibaren iki yıl içerisinde aynı aykırılığın tekrarlanması halinde ise kurulun bahsi geçen ceza tutarını iki katına kadar arttırarak uygulama yetkisi bulunmaktadır (BanK m. 146/II).

Kurul ayrıca ilgili madde uyarınca verilecek cezaları BanK’nın 68’inci maddesi (düzeltici önlemler), 69’uncu maddesi (iyileştirici önlemler) ve 70’inci maddesi (kısıtlayıcı önlemler) uygulanan bankalar için yüzde ellisine, 71’inci maddesi (faaliyet izninin kaldırılması veya fona devir) uygulanan bankalar için ise yüzde yüzüne kadar indirmeye yetkilidir.

B. Sınırlamalara, Kararlara ve Düzenlemelere Aykırı Hareketler Dolayısıyla İdari Para Cezaları (BanK m. 148)

BanK m. 146’daki düzenlemeden sonra m. 148’de sınırlamalara kararlara ve düzenlemelere aykırı hareketler dolayısıyla da idari para cezasına hükmedilebileceğini hüküm altına almıştır. Nitekim;

BanK m. 148:

“Kurul kararıyla ve gerekçesi belirtilmek suretiyle, bu Kanun kapsamındaki kuruluşlar ile ilgili gerçek ve tüzel kişilere;

a) Bu Kanun veya bu Kanuna istinaden çıkarılan düzenlemelerde yer alan sınırlamalara uyulmaması hâlinde beş yüz bin Türk Lirasından az olmamak üzere aykırılık oluşturan tutarın yüzde beşine kadar,

b) İlgili maddelerine göre, Kurul ve Kurum tarafından bu Kanuna dayanılarak alınan kararlara ve verilen talimatlara, çıkarılan yönetmelik ve tebliğlere ve yapılan diğer düzenlemelere uyulmaması hâlinde elli bin Türk Lirasından beş yüz bin Türk Lirasına kadar,

idarî para cezası uygulanır.” 

Ancak yine kurul yaptırım kararı verilinceye kadar aykırılığın birden fazla işlenmiş olmasını veya idari para cezasının uygulanmasından itibaren iki yıl içerisinde aynı aykırılığın tekrarlanmasını dikkate alarak bahsi geçen maddede yer alan tutarları iki katına kadar artırarak uygulamaya yetkilidir.

148. maddede anılan ‘kurum’dan anlaşılması gerekenin ne olduğu BanK 3. maddesinde “Kurum: Bankacılık Düzenleme ve Denetleme Kurumunu … ifade eder.” şeklinde düzenlenmiştir.

C. Savunma Hakkı

İdari para cezalarının uygulanıp uygulanmayacağına ilgilinin savunması alındıktan sonra karar verilir. Savunma istendiğine ilişkin yazının ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde savunma verilmemesi hâlinde savunma hakkından feragat edildiği kabul edilir (BanK m. 149/I).

SONUÇ

Dövizdeki dalgalanmaların artmasıyla birlikte art niyetli kesimlerce bu durumun daha kötü bir hal almasının sağlanması, ekonomik istikrarsızlığa mahal verilmesi, ülke ekonomisine olan güvenin sarsılması gibi amaçlarla bankaların halk nezdindeki etkisi kullanılarak finansal piyasalarda manipülasyon, yanıltıcı işlem ve uygulamaların arttığı görülmüştür. Bu tarzdaki eylemlerin önüne geçilebilmesi amacı ile birtakım düzenlemelere ihtiyaç duyulmuş ve 5411 sayılı BanK’ya 20.02.2020 tarihinde 7222 sayılı Kanun’un 11. maddesi ile yeni bir madde eklenmiştir. BanK’ya eklenen “Finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler” başlıklı bu yeni madde ile (m. 76/A) kanun kapsamındaki bankalar tarafından gerçekleştirilecek birtakım eylemlerin finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlemler olarak kabul edileceği düzenlenmiştir. 07.05.2020 tarihinde ise Finansal Piyasalarda Manipülasyon ve Yanıltıcı İşlemler Hakkında Yönetmelik Resmi Gazete’de yayınlanmıştır. Yayınlanan bu yönetmelik ile finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem sayılacak uygulamalar tek tek sayılarak belirtilmiştir.

Bankalarca gerçekleştirilen bir eylemin finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem olarak kabul edilip edilmeyeceği hususunda belirleme yapmaya yetkili merci BDDK’dır. BDDK kararı ile, ilgili eylemleri gerçekleştirenler hakkında kanunda belirtilen idari para cezaları uygulanabilecektir. İlgili idari para cezalarının uygulanıp uygulanmayacağına ilgilinin savunması alındıktan sonra karar verilmektedir. Savunma istendiğine ilişkin yazının ilgiliye tebliğ tarihinden itibaren bir ay içinde savunma verilmemesi hâlinde savunma hakkından feragat edildiği kabul edilecektir.

Bahse konu eylemlerin bankalar dışında bir kişi örneğin herhangi bir banka adına açıklama yapma yetkisi bulunmayan, bir bankayı temsil etmeyen veya bir bankada herhangi bir şekilde yetkin isim olmayan bir vatandaş tarafından gerçekleştirilmesi halinde bu eylemlerin ilgili kanun ve yönetmelik kapsamında düzenlenmiş bulunan finansal piyasalarda manipülasyon ve yanıltıcı işlem ve uygulamalar olarak kabul edilmesi ve bahse konu işlem ve uygulamalara bağlanan müeyyidelere tabi tutulması mümkün değildir. Dolayısı ile yönetmeliğin yayınlanması ile birlikte medyada çokça yer alan ‘Dolar hakkında konuşmak yasaklandı.’ ‘Döviz ile ilgili yorum yapmayın, cezası var.’ vb. tarzdaki haberlerin ve sosyal platformlardaki benzer yönde açıklamaların yalnızca bankalar nezdinde kabul edilebilir olduğunu, halk nezdinde ilgili açıklamalar için Yönetmeliğin her hangi bir müeyyide getirmediğini belirtmek gerekir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.