İNSAN HAKLARI AVRUPA MAHKEMESİ İÇTİHATLARI VE AVRUPA KONSEYİ TAVSİYE KARARI KAPSAMINDA İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜ

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 26/01/2021

1. GİRİŞ

İnternet[1],keşfedildiği andan itibaren bilgisayar ve kitle iletişim[2] araçları içerisinde bir devrim yarattı. Bu noktada internetin en etkili sanal ağ olduğunu söyleyebiliriz[3].

Sözlük manası olarak ve doktrinde internet kavramı üzerinde durulduğunda belirli özellikler dikkate çekmektedir. İnternet, bilgisayar ağlarının(network) sürekli birbirleriyle bağlantı kurarak meydana getirdiği ve geliştirdiği tüm dünyada kurulu bilgisayar ağlarına bağlı bir kitle iletişim aracıdır[4] denilmektedir.

Bu bültenimizde internetin tanım ve kavram kısmı üzerinde detaylı durmayacağız. Ayrıca tarihçesine hiç değinmeyeceğiz. Bunun yerine internet özgürlüğünü diğer bir deyişle, kitle iletişim aracı olarak, düşünce ve ifade özgürlüğü bağlamında, internet erişimi özgürlüğü yönünü inceleyeceğiz. İHAS ve 1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası ilgili maddelerini karşılaştırdıktan sonra düşünce(ifade) özgürlüğü kavramını somutlaştırmak gayesiyle İHAM’ın emsal oluşturan içtihatlarından örnekler vereceğiz.

Sonuç bölümünde kitle iletişim aracı olarak internete erişimin bir hak olup olmadığını, buna müteakip internetin erişiminin engellenmesinin düşünce ve ifade özgürlüğünün engellenmesi manasına gelip gelmeyeceğine değineceğiz. Yine internete erişimin sınırlandırılıp sınırlandırılamayacağı ve nihayetinde İHAS çerçevesinde korunan düşünce ve ifade özgürlüğü hakkı sınırsız şekilde kullanılabilir mi? sorunsalı üzerinde kendi düşüncemizi öne süreceğiz. Nihayetinde, 5651 sayılı Kanun’a eleştirilerimizi ve önerilerimizi sunacağız.

2. DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜ VE SINIRLARI

2.1. DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN KAPSAMI

İnternet özgürlüğü kavramının temellerini oluşturan düşünce özgürlüğünü açıklamak elzemdir[5]. Zira düşünce özgürlüğünün sadece internet özgürlüğünün değil basın özgürlüğünün[6] ve iletişim özgürlüğünün[7] temellerini oluşturduğu yadsınamaz bir gerçektir. Düşünce özgürlüğü kavramı ise daha çok ifade özgürlüğü kavramı ile anılmaktadır[8]. Lakin Düşünce Özgürlüğü muhtevası itibariyle ifade özgürlüğünün yanında haber alma ve verme hürriyeti, bilgi alma ve verme hürriyeti, kanaat özgürlüğü ve hatta propaganda hakkını kapsamaktadır[9]. Bu nedenle daha geniş çapta hürriyetler yelpazesini ihata eden düşünce özgürlüğü kavramını kullanacağız.

1982 Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın Temel Hak ve Ödevler kısmının Kişinin Hakları ve Ödevleri Bölümünde düzenlenen Düşünce ve kanaat hürriyeti(md.25)[10] ile Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti (md.26)[11] internet özgürlüğünün Türk hukukundaki omurgasını oluşturmaktadır. Gerçekten 1982 Anayasasında düzenlenen düşünce ve ifade hürriyetleri (md.25,26) sayesinde düşünce özgürlüğünün kapsamı ve sınırları açıkça belirtilmektedir. Yine İHAS bu kişilik haklarını ‘Düşünce, Vicdan ve Din Özgürlüğü (md.9)’[12] ile ‘İfade Özgürlüğü (md.10)’[13]olarak maddeleştirmiştir. Düşünce özgürlüğünün kapsamı ve sınırlarının sistematiğini anlamak adına İHAM kararlarından yararlanacağız. Lakin bu bahiste bunlara değinmek yerine “İnternet Özgürlüğü” alt başlığı ve “İnternet Erişiminin Engellenmesi” bölümünde kararları ve kararlar ışığında çatışan haklar konularına değineceğiz. Düşünce veya özgürlüğü bizim konumuz olan İnternet özgürlüğünün esaslarını oluşturduğu için bu temel hak ve özgürlüğü değinmeden konumuza geçemezdik.

2.2. DÜŞÜNCE ÖZGÜRLÜĞÜNÜN SINIRI İKİLEMİ

Düşünce özgürlüğünün kapsamı kadar sınırlarının olduğunu bilmek zorunluluktur. Bunun en temel sebebi ise sadece Türkiye’de değil İHAS’a taraf olan tüm ülkelerde düşünce özgürlüğünün bir şekilde ihlal ediliyor veyahut düşünce özgürlüğü kapsamı içinde olduğu düşünülerek başka hakların ihlal ediliyor olmasıdır.

Doktrinde bir taraftan “düşünce suçunun”[14] demokratik toplumlarda yerinin olmadığı belirtilmektedir. Diğer taraftan düşünce özgürlüğünün doğal sınırlarının ötesini geçen bazı ifadeler Anayasa tarafından da korunmamakta[15] ve düşünce özgürlüğü kapsamındaki hürriyetlerin bir takım sayılı amaçlarla sınırlandırılabileceği vurgulanmaktadır[16]. Bunun yanında düşünce özgürlüğünün sınırlandırılmasını sorunsalı karşısında ve Anayasanın 2001 değişikliği ile doktrinde yazarların görüş ayrılığına düştükleri gözlenmektedir. Bir taraftan 2001 değişikliğinin Anayasanın “özgürlükçü yapısını güçlendirdiğini” savunan[17]  diğer taraftan “1982 Anayasası…2001 tarihinde 4709 sayılı Kanunla ve 2004 tarihinde 5170 sayılı Kanunla değişikliklere uğramışsa da gene de sınırlayıcı nedenler varlıklarını devam ettirmişlerdir[18].” görüşünü savunan yazarlar arasından bizim görüşümüz düşünce özgürlüğünün hâlihazırda sınırlandırması bahsinin geniş şekilde yorumlandığı gerçeğidir. Zira Anayasanın 13. Maddesinde bulunan genel sınırlama nedenleri düşünce özgürlüğü kapsamında kaldırılsa bile konumuz olan internet özgürlüğünün kısıtlanması, internete erişimin engellenmesi, bahsinde değineceğimiz yasal düzenlemelerle özelde internet özgürlüğü genelde düşünce özgürlüğü daha ileri safhada sınırlandırılır ve hatta denetlenir hale gelmiştir[19].

3. TAVSİYE KARARLARI VE İHAS İÇTİHATLARI KAPSAMINDA İNTERNET ÖZGÜRLÜĞÜ

İnternet özgürlüğü düşünce özgürlüğünün bir yansıması olarak ortaya çıkmaktadır. Düşünce Özgürlüğünün içeriğinin esaslarını ve sınırlamalarını temel olarak almamızın ve sistematiği oluşturmamızın en büyük sebebi internet özgürlüğü kapsamında yapılagelen ihlallerin İHAS md.10 düşünce özgürlüğü kapsamında değerlendiriliyor oluşudur. Bu zaviyeden internet özgürlüğünün düşünce özgürlüğü alt başlığı altındaki yerini en doğru şekilde tespit etmek ve konuya açıklık getirmek adına Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi “İnternet Kullanıcıları” için Tavsiye Kararlarını inceleyeceğiz. İnternet özgürlüğü hakkında çıkarılmış olan CM/Rec(2014)6 tavsiye kararı ve İHAM içtihatları ışığında çalışmamıza yön vermeye çalışacağız.

3.1.CM/Rec(2014)6 SAYILI TAVSİYE KARARI

Doktrinde internetin diğer kitle iletişim araçlarından ayrık tutularak AY md.26/1 kapsamında izne tabi tutulmaması özgürlük alanının geniş olduğu şeklinde yorumlanmıştır[20]. Lakin bu bahse konu özgürlük alanların kısıtlanması, sınırlanması ve internet kullanıcılarının internet erişiminin engellenmesi sebebiyle Medya ve Bilgi Toplumu Yönlendirme Komitesi (CDMSI) önerisiyle Avrupa Konseyine bağlı Bakanlar Komitesi Tavsiye kararı (CM/Rec) niteliğinde bir insan hakları rehberi(kılavuzu) yayınlamıştır. Bu rehberin(kılavuzun) yayımlanmasının en temel amacı “ internet kullanıcısı için internet kullanırken sahip olduğunuz insan haklarınızı, bunların muhtemel kısıtlamalarını ve bu gibi kısıtlamalarla ilgili olarak başvurulabilecek mevcut yasal çözümleri öğrenebileceğiniz bir araçtır[21].” şeklinde ifade edilmiştir.

Ayrıca kılavuz, İHAM huzurunda görülen internet “yeni teknolojiler[22]” davalarını mevcut haklar ve özgürlükler bağlamında ele almıştır. Bu bağlamda kılavuzun getirmiş veya önermiş olduğu mevcut olmayan bir hak veya özgürlük bulunmamaktadır[23]. İHAM’ın verdiği kararlarda üye devletlerin pozitif yükümlülüklerinin[24] : “…ifade özgürlüğü[25], çocukların ve gençlerin korunması, ahlaki değerlerin ve diğer bireylerin haklarının korunması[26], ırkçı veya yabancı düşmanlığı içeren söylemlerle savaşılması ve ayrılıkçılıkla ve ırk kökenli nefretle baş edilmesi[27]…” şeklinde sayılan hususlarda, bireylerin internet özgürlüğünün korunması açısından, öncelikli olduğu dile getirilmiştir.

Kılavuz internet kullanıcılarının ifade özgürlüğünü kullanmalarının başkalarının saygınlığının ihlal edilmesi anlamına gelmediğini söylemektedir[28]. Bunun yanında İHAS md.8 ve md. 10 kapsamında yer alan hakların birinin diğerinden üstün olmadığının altını çizmiştir. Gerçekten İHAM ifade özgürlüğü(md.10) ve özel yaşamın korunması(md.8) hakkının yarıştığı durumlarda bir denge mekanizmasından söz etmektedir. Dengeleme unsurları “genel ilgi alanına ilişkin bir münazaraya katkısı, ilgili şahsın ne derecede tanınmış biri olduğu, haberin konusu, ilgili şahsın daha önceki davranışları, bilgiyi elde etme yöntemi ve bilginin doğruluğu, yapılan yayının içeriği, şekli ve yarattığı sonuçlar ve getirilen yaptırımın ağırlığı[29]” şeklinde sıralanmıştır[30].

3.2. Delfi As/ESTONYA -16 Haziran 2015-  Kararı

Delfi AS/Estonya Kararı “internette kullanıcıların ifadelerine ilişkin faaliyetlere ilişkin bir şikâyeti incelediği ilk dava[31]” olması sebebiyle internet özgürlüğü ve internet erişiminin engellenmesi olan çalışmamız açısından ehemmiyetlidir. Olayların özeti şu şekildedir.

“Olaylar: Başvuran şirket Delfi As, Estonya’nın en büyük internet portallarından birinin sahibidir. 2006 yılında, bir feribot şirketine ilişkin olarak portalda yayımlanan makalenin ardından, makalenin altına, feribot şirketinin sahibine karşı kişisel tehdit ve hakaret içeren yorumlar yapılmıştır. Başvuran şirkete karşı hakaret davası açılmıştır. Dava sonucunda, şirketin 320 avro tazminat ödemesine karar verilmiştir. 10 Ekim 2013 tarihli bir kararda Mahkeme’nin bir Dairesi, oy birliğiyle, 10. maddenin ihlal edilmediğine karar vermişlerdir. 17 Şubat 2014 tarihinde, dava, başvuran şirketin talebi üzerine Büyük Daire’ye havale edilmiştir[32].”

Büyük Daireye tarafların (Delfi As ve Estonya Hükümeti) sundukları savunmalar içeriği itibariyle İHAS md. 10 ifade özgürlüğü kapsamında kabul ettiğimiz şartlar üzerinde kurulmuştur. Bu şartlar, “hukuka uygunluk, meşru amaç, demokratik bir toplumda gereklilik” şeklinde sırlanmıştır[33]. Ayrıca Delfi As savunmasında Delfi’nin rolü kısmını eklemiş burada internet yayıncılığının geleneksel bir yayıncılık olamayacağını şirketin rolünün internet portalında yorumları yayınlamak suretiyle sadece aracı olarak değerlendirilmesi gerektiğini iddia etmiştir[34]. Ayrıca Büyük Daire huzurunda 3. Taraf Müdahillerinin, “ Helsinki İnsan Hakları Vakfı, Article 19, Access, MLDI, EDiMA, CCIA Europe ve EuroISPA” iddiaları dinlenmiş ve Delfi’nin rolü kısmında şirketin iddiasını yinelemişlerdir. Ayrıca internette yer verme hizmeti sağlayıcılarının aracı rolü üstlendiklerini, şirketin ancak kendi hakaret içerikli yorumlarından sorumlu tutulmasını gerektiği konusunda mutabık kalmışlardır[35].

Mahkeme(BD), bu dava özelinde değerlendirmelerine geçmeden önce internet kullanıcılarının ifade özgürlüğünün şikâyet edilmesi açısından emsal olması adına somut olaydaki soruşturmasını detaylı açıklama yoluna gitmiştir[36]. Mahkemenin göstermiş olduğu bu ihtimam bile internet özgürlüğünün, düşünce(ifade) özgürlüğünün yeni boyutlardaki, sahalardaki, teknolojilerdeki yansımaları manasına gelmektedir.

Mahkeme “(§100) öncelikle, internette kullanıcılar tarafından gerçekleştirilen anlatım faaliyetinin, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından emsalsiz bir platform olduğunu kaydetmiştir…” Fakat her özgürlük gibi ifade özgürlüğünün de sınırları olduğundan ve bir diğer temel hak veya özgürlükten üstün tutulamayacağından bahsetmiştir[37].

Mahkeme internet özgürlüğü kavramına kıstas oluşturması açısından somut olayda yaptığı değerlendirmeyle internette yer verme hizmet sağlayıcısı ile ekonomik kaygılarla kurulan bir haber portalının ayrımını yapmaktadır. Ayrıca İHAS md.10 § 2 kapsamında ticari emelleri olan bir haber portalının görev ve sorumluluklarının olacağının altı çizilmiştir[38].Mahkeme verdiği hükmü açıklarken yine İHAS md. 10’nun sistematiğine uyarak hukuka uygunluk, meşru amaç, demokratik bir toplumda gerekli olma ve orantılılık ilkeleri çerçevesinden hem Delfi As’nin iddialarını yanıtlamış hem de Estonya yargı makamlarınca verilmiş karara göndermelerde bulunmuştur. Mahkeme sonuç kısmında baştan beri gerekçelendirdiği açıklamalarının ışığında iki hususa dikkat çekmiştir. Aşırılık niteliği bulunan nefret söylemlerinin ifade özgürlüğü kapsamında değerlendirilemeyeceğini ve şirketin ticari amaçlarla kurulan “haber portalı” olmasının bu tarz söylemlerde sorumluluğunu doğuracağını yinelemişlerdir. Bu sebepten gerekli tedbirleri almayan şirketin “ticari haber portalının” koruması gereken hakkın “nefret söylemi ile ihlale uğrayan 3. Kişinin itibarı[39]”, talepte bulunduğu ifade hürriyetinden daha öncelikli olduğu belirtilmekte ve başvurucu adına İHAS md.10 ihlal edilmemiştir denilmektedir[40]

SONUÇ

Günümüz dünyasında, dijital çağ olarak adlandırdığımız bu dönemde, salt düşünce özgürlüğünün ve düşünce özgürlüğünün yansıması olan diğer hürriyetlerin korunması hayati önem taşımaktadır. Zira düşünce özgürlüğü kısıtlanması veya sınırlanması gibi bir takım müdahalelerin mağdurları geçmiş çağlarda yaşamış toplumlarda aydın, entelektüel sınıfın bir problemi olarak gözükmekte iken günümüz dijital, bilgi, veri toplumunda herkesin problemi haline gelmiştir. İnternet özgürlüğü ve belki de internet tabanlı gelecekte de doğacak her tür özgürlük, temeli itibariyle düşünce özgürlüğünün orijininden merkeze uzanan helezonlarının bir çeperini oluşturmaktadır/oluşturacaktır. İşte bu yüzden internet özgürlüğü, düşünce özgürlüğünün hem vardığı sınır ve kapsam bakımından hem de etkilediği kitle bakımından devasa boyutlara ulaşmıştır.

Her temel hak ve özgürlük sınırsız olmadığı gibi düşünce özgürlüğü ve daha özelde internet özgürlüğü sınırsız bir özgürlük değildir. Burada sınırları olan düşünce özgürlüğünü her şekilde sınırlayabileceğimiz manası çıkmamalıdır. Zira bu sınırlamaların sınırlı sayıda(numerus clasus) ve hatta sınırlı sayıdaki sınırlamaları şartlara bağlayan hükümlerin bulunuyor olması bile düşünce özgürlüğünün özü itibariyle korunmaya ne derece değer bir özgürlük olduğunun göstergesidir. Düşünce özgürlüğünün sınırlandırılmasına sebep olan diğer hak veya özgürlükleri incelediğimizde her birinin aynı derecede korunmaya matuf olduğu görülmektedir. Buna rağmen, insanlık tarihinin en önemli birkaç insan hakları metinlerinden biri olan, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi (İHAS) düşünce özgürlüğü ile yarışan diğer sınırlı sayıdaki korunmaya matuf hak ve özgürlükler “ hukuka uygun, yasayla öngörülmüş”, “meşru bir nedene dayanan”, “demokratik bir toplumda gerekli ve izlenen amaçla orantılı” olduğu takdirde ancak düşünce özgürlüğüne müdahale edilebilecektir demektedir. İşte tam bu sebepten İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM) aynı somut koşulları sağlayan fakat farklı ülkelerde cereyan eden ifade özgürlüğü müdahale hallerinde bazen ifade özgürlüğünün ihlal edildiği sonucuna varmakta, bazen ise müdahalenin ifade özgürlüğünün ihlali olmadığını söylemektedir. Burada yaman bir çelişkiden ziyade salt manada kriterlerin uygunluğu sorunsalı bulunmaktadır. Örneğin; yasal bir düzenleme olmadan ifade özgürlüğünün müdahale edildiği bir olayda ifadesi ile birey suç işliyor olsa bile devletin verdiği karar ne derece kamu düzeni ile alakalı olursa olsun ifade özgürlüğü üstün gelecektir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.