5651 SAYILI KANUN KAPSAMINDA ’KİŞİLİK HAKLARI’ VE ’ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ’ İHLALİ İDDİALARI SEBEBİYLE İNTERNET ERİŞİMİN ENGELLENMESİ
5651 sayılı Kanun’un 9 ve 9/A madde hükümleri içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararlarını ihlal iddialarına dayandırmaktadır. Madde hükümlerinde "kişilik hakkı" ve "özel hayatın gizliliği" ihlali iddiası durumlarında kişiler (gerçek, tüzel) ile kurum ve kuruluşların içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellemesi kararını isteyebilecekleri ve kararı icra edecek makamların uyması gereken usul esasları düzenlenmiştir. Bültenimizde, bu maddeler kapsamında alınan erişim engeli kararlarını ve icra edilen kararların aşırılıkları neticesinde internet kullanıcıları tarafından, internet özgürlüğü reaksiyonuyla, Anayasa Mahkemesine "AYM" bireysel başvuru yöntemiyle açılmış örnek "Twitter Kararı’nı" inceleyeceğiz. Nihayetinde Kanun’a eklenen son değişikliklere de bu kısımda değineceğiz. Sonuç kısmında Kanun’un ilgili metinlerinde yapılması gereken düzenlemelere işaret edeceğiz ve İnternet Hukuk rejimimizin sağlam bir temele oturması adına ifade özgürlüğü kapsamında temel alması gereken ulusal ve uluslararası normlara dikkat çekeceğiz.
5651 SAYILI KANUN KAPSAMINDA 'KİŞİLİK HAKLARI' VE 'ÖZEL HAYATIN GİZLİLİĞİ' İHLALİ İDDİALARI SEBEBİYLE İNTERNET ERİŞİMİN ENGELLENMESİ
-HUKUK BÜLTENİ-
BÜLTEN TARİHİ: 04/02/2021
5651 sayılı Kanun’un 9 ve 9/A madde hükümleri içeriğin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararlarını ihlal iddialarına dayandırmaktadır. Madde hükümlerinde “kişilik hakkı” ve “özel hayatın gizliliği” ihlali iddiası durumlarında kişiler (gerçek, tüzel) ile kurum ve kuruluşların içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellemesi kararını isteyebilecekleri ve kararı icra edecek makamların uyması gereken usul esasları düzenlenmiştir.
Bültenimizde, bu maddeler kapsamında alınan erişim engeli kararlarını ve icra edilen kararların aşırılıkları neticesinde internet kullanıcıları tarafından, internet özgürlüğü reaksiyonuyla, Anayasa Mahkemesine “AYM” bireysel başvuru yöntemiyle açılmış örnek “Twitter Kararı’nı” inceleyeceğiz. Nihayetinde Kanun’a eklenen son değişikliklere de bu kısımda değineceğiz. Sonuç kısmında Kanun’un ilgili metinlerinde yapılması gereken düzenlemelere işaret edeceğiz ve İnternet Hukuk rejimimizin sağlam bir temele oturması adına ifade özgürlüğü kapsamında temel alması gereken ulusal ve uluslararası normlara dikkat çekeceğiz.
1. 5651 Sayılı Kanun md. 9 “ Kişilik Haklarının İhlali İddiası”
5651 sayılı Kanun’un 9. ve 9/A. Maddelerinde getirdiği düzenlemeler esası itibariyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşemesi md. 10/2 ve 1982 Anayasa md. 26/2’deki sınırlama sebeplerinden “ başkalarının şöhret ve hakları” metinleriyle uyum içeresindedir. Nitekim 6.2.2014 Kabul tarihli 6518 sayılı Kanunla 5651 sayılı Kanun’un 9. Maddesinde “ kişilik haklarının ihlali” 9/A. Maddesinde ise “özel hayatın gizliliği” sebepleri ile içeriğin yayından çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi hükümleri düzenlenmiştir. Ayrıca bu kapsamda 5651 sayılı Kanunun 6/A. Maddesiyle Erişim Sağlayıcılar Birliği kurulması mecburi tutulmuş ve üstte sayılan sebeplerden dolayı verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesini kararlarının icrası için direk olarak Birliğe gönderilmesi öngörülmüştür. Birliğe yapılan tebligat erişim sağlayıcılara da yapılmış kabul edilmiştir[1].
5951 sayılı Kanun’un 9. Maddesi kapsamında kişilik hakkının ihlal edildiği[2] iddiasında olan gerçek ve tüzel kişiler içerik sağlayıcısına, buna ulaşılamaması halinde yer sağlayıcısına ulaşarak uyarı yöntemi ile içeriğin yayından çıkarılmasını isteyebilir veya her hâlükârda Sulh Ceza Hâkimine başvurarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişim engellenmesini isteyebilir. Bu madde kapsamında AYM’ye giden bireysel başvuru sayısı diğer maddelere göre fazladır. Bunun en büyük sebebi bu kapsamda kuruma ve sulh ceza hâkimliğine giden kişilik hakkı ihlali iddiası talepleridir[3]. 9.madde § 2 kapsamında talepler en geç yirmi dört saat içinde cevaplandırılır.
5651 sayılı Kanun’un 9. Madde §4 ve 5. hükümleri kapsamında Hâkim, bu vereceği erişimin engellenmesi kararlarını esas olarak, yalnızca kişilik hakkının ihlalinin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak içeriğe erişimin engellenmesi yöntemini kullanır. “Zorunlu olmadıkça” İnternet sitesinde yapılan yayının tümüne yönelik erişimin engellenmesine karar verilemez. Sulh ceza hâkimlikleri tarafından 9. madde kapsamında verilen erişim engelleme kararları madde 9 §5 gereği uygulanmak üzere Erişim Sağlayıcılar Birliği’ne gönderilir. Madde 9. §6 kapsamında Ceza Muhakemeleri Kanunu “CMK” usulünce itiraz yolu açık olduğu, Madde 9. §7 kapsamında ise “konu içeriğin yayında çıkarılmış olması” kararın hükümsüz olacağı belirtilmiştir. Öğretide bu madde hükmünün oto sansüre yol açtığı savunulmakta ve eleştirilmektedir[4].
29.07.2020 tarihli ve 7253 sayılı Kanunun 5. Maddesiyle 5651 sayılı Kanunun 9. Maddesine §8 ve §10 paragrafları eklenmiştir.
- § 8 ile getirilen düzenleme uyarınca, Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından ilgili içerik ve yer sağlayıcıları ile erişim sağlayıcıya gönderilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararının gereği derhal, en geç 4 saat içinde ilgili içerik ve yer sağlayıcılar ile erişim sağlayıcı tarafından yerine getirilecektir.
- § 10 ile getirilen düzenleme uyarınca İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle kişilik hakları ihlal edilenlerin talep etmesi durumunda hâkim tarafından, başvuranın adının, ihlale konu internet adresleriyle ilişkilendirilmemesine karar verilebilecektir. Kararda, Erişim Sağlayıcıları Birliği tarafından hangi arama motorlarına bildirim yapılacağı da gösterilecektir. Burada güdülen amaç, arama motorları tarafından kişilik hakları ihlal edilen başvurucunun adı ile ihlale konu içeriğin ilişkilendirilmemesinin sağlanması amaçlanmıştır.
2. 5651 Sayılı Kanun Md. 9/A “Özel Hayatın Gizliliğin İhlali İddiası”
Uygulamada madde 9/A[5]’nın çok kullanılmamasının sebebi olarak düzenlemenin karmaşıklığı[6], internetin varoluş felsefesine ayak uyduramadığı[7]hatta ifade özgürlüğüne aykırı hükümler içerdiği gösterilmektedir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu “BTK” pratikte ihlal durumunda ihlal formunu elden veya posta yoluyla ulaştırma uygulaması getirmişken diğer taraftan kanun koyucu “gecikmesinde sakınca bulunan” durumları dahi düzenlemiştir[8]. Yine 9. Madde § 8 ile BTK Başkanının emri ile Kurum tarafından yapılan erişimin engellenmesi kararı tamamen kamu otoritesinin tekeline bırakılmış ve yargı denetiminden muaf tutulmuştur[9].
5651 sayılı Kanun’un 9/A maddesi tamamen önceden belirttiğimiz aksaklıkları münderecatında toplamıştır. Nitekim doktrinde önceden Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı “TİB’in” şu anda da Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu “BTK’nın” takdir yetkisinin çok geniş tutulduğu madde olarak anılmaktadır[10].
Ayrıca Madde hükmüne getirilen eleştirilerden bir diğeri de “özel hayatın gizliliğinin ihlal” edilmesi durumunda sulh ceza hâkiminin uygulama olarak Anayasa veya Ceza hukuk normlarını kullanma ayrımında kalacağıdır. 5651 sayılı Kanun’un 8. Maddesinde bu dilemma yaşanmamasının sebebi suç teşkil eden fiillerden ötürü içeriğin çıkartılması ve/veya erişim engelleme kararı verilirken madde 9/A hükmünde korunan hak hem Anayasa, hem de Türk Ceza Kanunu kapsamına girmektedir. Bu durumda hâkim somut olaya göre bir değerlendirme yapacak ihlal iddiası Madde 9/A.’ya “özel hayatın gizliliği” dayanıyor ise Anayasa 20 ve TCK 134’e göre değerlendirecektir[11]. Bu bağlamda aynı ikilemi madde 9 kapsamında da yaşayacak olan Sulh Ceza Hâkimi bu kez Türk Medeni Kanunu “TMK” madde 23 vd. ve Türk Ceza Kanunu “TCK” madde 134 uygulamasına somut olaya göre gidecektir.
SONUÇ
5651 sayılı Kanun kapsamında en çok verilen internet içeriğinin çıkarılması ve erişimin engellenmesi kararı 9.’uncu madde ile olmuştur. En az başvurulan yöntem ise 9/A maddesi olmuştur. Bunun altında yatan yegâne sebep madde 9/A’nın kademeli ve karmaşık yapısıdır. Madde 9’da alternatifli sunulan ihlal bildirimleri madde 9/A’da aşamalı yapılmış ve ilk aşamada kanun yolu öngörülmemiştir. Bireylerin tercihleri ve kararı icra eden makamların dayanak maddeleri doğal olarak “kişilik hakları” yönüne kaymıştır. Bu noktada getirilen en büyük eleştiri “başkalarının kişilik hakları ve özel hayatının gizliliği” ile “ifade özgürlüğü” yarıştığı durumlarda Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi “İHAS” madde 10 ve Anayasa Mahkemesi madde 26’da belirtilen kriterlere uyulmamasıdır. Neticesinde alınan her bir içerik çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı özünde bir temel hak ve özgürlüğe dayansa bile ifade özgürlüğü karşısında eğer sayılan “hukuka uygunluk ve öngörülebilirlik”, “meşru nedene dayanma”, “demokratik bir hukuk düzeninde gereklilik ve orantılılık” kriterleriyle sağlaması yapılmıyor ise düşünce(ifade),internet özgürlüğü ihlal edilmektedir. Ülkemizde artarak devam eden internet kullanımına paralel internet suçları mağdurları ve bu suçun işlendiğinden bihaber internet özgürlüğü etkilenen mağdurlar bulunmaktadır. Bu noktada yapılması gereken 5651 sayılı Kanun ile düzenlenen idari tedbirlerin minimize edilmesi, “suçta ve cezada kanunilik” ilkesi ile suç oluşturan eylemlerin sayılması ve sınırlı tutulması ve en önemlisi kamu otoritesinin keyfiliğine ve tekeline izin veren düzenlemeler yerine yargı sistemi içerisinde bu ihlal taleplerinin değerlendirilmesi gerekmektedir.
Saygılarımızla
Forensis Hukuk Bürosu
Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.
[1] Akdeniz,Güven,Buz Dağının Görünmeyen Yüzü, s. 22.; İçel, Kitle İletişim Hukuku, s. 521.
[2] AYM, 02.04.2014, Yaman Akdeniz ve Diğerleri “Twitter Kararı”, B. No: 2014/3986, Başvuru T.: 24/3/2014, K.T: 2/4/2014. Başvurucular kullanıcısı oldukları twitter. com isimli internet sitesine erişimin engellenmesine dair TİB işlemi nedeniyle Anayasa’nın 26. , 27. , 40. ve 67. Maddelerinin ihlal edildiğini ve anılan işleme karşı etkili bir yargı yolu bulunmadığını ileri sürmüşlerdir. AYM ifade özgürlüğüne müdahale olduğunu tespit etmiş ve ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine hükmetmiştir. AYM kararın gerekçesinde § 38 “Demokratik bir sistemde, kamu gücünü elinde bulunduranların yetkilerini hukuki sınırlar içinde kullanmalarını sağlamak açısından basın ve kamuoyu denetimi en az idari ve yargısal denetim kadar etkili bir rol oynamakta ve önem taşımaktadır. Halk adına kamunun gözcülüğü işlevini gören basının işlevini yerine getirebilmesi özgür olmasına bağlı olduğundan basın özgürlüğü, herkes için geçerli ve yaşamsal bir özgürlüktür. (bkz. AYM, E.1997/19, K.1997/66, K.T. 23/10/1997),(benzer yöndeki AİHM kararları için bkz. Lingens/Avusturya, B No: 9815/82, 8/7/1986, § 41; Özgür radyo-Ses Radyo Televizyon Yapım ve Tanıtım AŞ/Türkiye, B. No: 64178/00, 64179/00, 64181/00, 64183/00, 64184/00, 30/3/2006 § 78; Erdoğdu ve İnce/Türkiye, B. No: 25067/94, 25068/94, 8/7/1999, § 48; Jersild/Danimarka, B.No: 15890/89, 23/9/1994, §31). Hem İHAM içtihatlarına gönderme yapmış hem de kamu otoritesinin keyfiliği ile ifade özgürlüğünün sınırlanamayacağını belirtmiştir.
[3] Bu noktada detaylı sayısal verilere ulaşmak için bkz.: Akdeniz, Güven, Buz Dağının Görünmeyen Yüzü., Şekil 12-13-14.
[4] Akdeniz, Güven, Buz Dağının Görünmeyen Yüzü., s.37. Ayrıca silinen içerikler için bkz. Akdeniz, Güven., Buz Dağının Görünmeyen Yüzü, Şekil 15-16-17.
[5] 5651 sayılı Kanun madde 9/A: “ § 1 İnternet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatının gizliliğinin ihlal edildiğini iddia eden kişiler, Kuruma(BTK’ya) doğrudan başvurarak içeriğe erişimin engellenmesi tedbirinin uygulanmasını isteyebilir. § 2 Yapılan bu istekte; hakkın ihlaline neden olan yayının tam adresi (URL), hangi açılardan hakkın ihlal edildiğine ilişkin açıklama ve kimlik bilgilerini ispatlayacak bilgilere yer verilir. Bu bilgilerde eksiklik olması hâlinde talep işleme konulmaz.§ 3 Başkan, kendisine gelen bu talebi uygulanmak üzere derhâl Birliğe bildirir, erişim sağlayıcılar bu tedbir talebini derhâl, en geç dört saat içinde yerine getirir. § 4 Erişimin engellenmesi, özel hayatın gizliliğini ihlal eden yayın, kısım, bölüm, resim, video ile ilgili olarak (URL şeklinde) içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla uygulanır. § 5 Erişimin engellenmesini talep eden kişiler, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edildiğinden bahisle erişimin engellenmesi talebini talepte bulunduğu saatten itibaren yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin kararına sunar. Hâkim, internet ortamında yapılan yayın içeriği nedeniyle özel hayatın gizliliğinin ihlal edilip edilmediğini değerlendirerek vereceği kararını en geç kırk sekiz saat içinde açıklar ve doğrudan Kuruma gönderir; aksi hâlde, erişimin engellenmesi tedbiri kendiliğinden kalkar. § 6 Hâkim tarafından verilen bu karara karşı Başkan tarafından 5271 sayılı Kanun hükümlerine göre itiraz yoluna gidilebilir.§ 7 Erişimin engellenmesine konu içeriğin yayından çıkarılmış olması durumunda hâkim kararı kendiliğinden hükümsüz kalır. § 8 Özel hayatın gizliliğinin ihlaline bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hâllerde doğrudan Başkanın emri üzerine erişimin engellenmesi Kurum tarafından yapılır.(Mülga cümle:26/2/2014-6527/18 md.) § 9 (Ek: 26/2/2014-6527/18 md.) Bu maddenin sekizinci fıkrası kapsamında Başkan tarafından verilen erişimin engellenmesi kararı, (…) yirmi dört saat içinde sulh ceza hâkiminin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar”
[6] Akdeniz, Güven, Buz Dağının Görünmeyen Yüzü, s. 39.
[7] Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 990
[8] Akdeniz, Güven, Buz Dağının Görünmeyen Yüzü, s. 39.
[9]Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s. 984.
[10] Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s.985.
[11] Dülger, Bilişim Suçları ve İnternet İletişim Hukuku, s 985. Aynı durum 5651 sayılı Kanun madde 9 içinde geçerlidir.