İTİRAZIN İPTALİ DAVASININ TAHKİME ELVERİŞLİLİĞİ HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

BÜLTEN TARİHİ: 16.11.2020

1. Giriş

İtirazın iptali davasında, tarafların geçerli bir tahkim anlaşmasının mevcudiyetine karşın devletin icra dairelerine başvurarak ilamsız takip başlatıp başlatamayacağı veya başlamış olan bir icra takibinde borçlunun itirazı üzerine açılacak olan itirazın iptali davasının tahkim yoluyla görülüp görülemeyeceği hususunda ilgili olabilecek mevzuat olan İİK, HMK (aynı şekilde eski HMUK) veya MTK’da bir hüküm bulunmadığı gibi[1] söz konusu hususlar bilimsel doktrin ve Yargıtay içtihatları açısından da tartışmalı durumdadır[2]. İşbu yazı, karışıklığa yol açan bu durumun analizi amacıyla kaleme alınmıştır.

2. İtirazın İptali Davası ve Tahkim

2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’nun (“İİK”) 67. maddesinde düzenlenen “İtirazın İptali Davası” müessesesi, ilamsız icra takiplerine özgü bir yöntemdir.  İtirazın iptali davası en yalın haliyle borçlunun itirazı ile duran icra takibine devam etmeyi amaçlayan, genel hükümlere göre yürütülen ve kesinleşmesi halinde maddi anlamda kesin hüküm teşkil eden bir dava türüdür[3].

Diğer yandan tahkim sözleşmesi, 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu’nun (“MTK”) 4/1 maddesinde “tarafların, sözleşmeden kaynaklansın veya kaynaklanmasın aralarında mevcut bir hukukî ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tümünün veya bazılarının tahkim yoluyla çözülmesi konusunda yaptıkları anlaşma” olarak tanımlanmış; çok benzer bir biçimde iç tahkime ilişkin hükümleri içeren 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (“HMK”) 412. maddesinde “tarafların, sözleşme veya sözleşme dışı bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşma” şeklinde vücut bulmuştur.

 Tahkim sözleşmesi, taraflar arasındaki bir sözleşmenin şartı veya ayrı bir sözleşme şeklinde yapılabilmektedir. Buradaki en önemli husus, tarafların her ikisinin de tahkim iradesine sahip olması, bir diğer deyişle aralarında çıkmış veya çıkabilecek belirli tip uyuşmazlıkların “devlet yargısı” dışında özel hakemler eliyle çözüme kavuşturulmasını tercih etmiş olmalarıdır. Ancak bu tercihin devletin adalet teşkilatına dâhil olan ancak “mahkeme” sıfatı taşımayan icra dairelerini de kapsayıcılığı konusunda tartışma bulunmaktadır. Konu farkı boyutlarıyla, bilimsel doktrin ve Yargıtay içtihatları doğrultusunda ele alınacaktır.

3. Doktrindeki Farklı Görüşler ve Dayanakları

Tahkime tabi bir uyuşmazlığın ilamsız icra takibine konu edilip edilemeyeceği yönündeki tartışma esasen yukarıda bahsedilen kanun boşluğundan ve ilamsız icra takibinin Türk hukukuna özgü sui generis niteliğinden kaynaklanmaktadır. Bilindiği üzere, ilamsız icra yolu, kıta Avrupası hukuk sisteminde yalnızca Türk ve İsviçre hukukuna özgü bir yol iken icra inkâr tazminatı müessesesi yalnızca Türk hukukuna özgüdür. Dolasıyla mehaz İsviçre hukukunda böyle bir tartışma bulunmamakta, itirazın iptali davası bir alacak (eda, tahsil) davası olarak görülmektedir[4].

İtirazın iptali davasının tahkimde görülemeyeceğini ileri süren görüşler genel olarak 1) mezkûr davanın yalnızca takibin devamına olanak sağlayan bir tespit davası olduğu[5], 2) tarafların devlet yargısını devre dışı bırakırken yalnızca mahkemeleri değil icra dairelerinin de içerisinde yer aldığı devletin tüm adalet teşkilatına dair irade gösterdiği[6], 3) MTK md. 6/2 uyarınca hakem/hakem heyetlerince verilen ihtiyati tedbir veya ihtiyati haciz kararının resmi makamları bağlamayacağından hareketle nihai bir karar olan itirazın iptali kararının hakem/hakem heyeti tarafından verilemeyeceği noktalarında toplanmaktadır.

 Tam tersine, itirazın iptali davasının tahkimde görülebileceğini ileri süren görüşler ise 1) İcra takibi teknik anlamda bir “dava” olmadığından tahkim sözleşmesi/şartına karşın ilamsız icra yoluna başvurmanın mümkün olduğu[7], 2) Hakem/hakem heyetinin itirazın iptali davasını görmesi ve icra inkâr tazminatına hükmetmesinde ihlal edilen bir menfaatin bulunmadığı[8], 3) Hakem/hakem heyetlerince verilen nihai kararların tüm resmi makamları bağlamasından dolayı MTK md. 6/2’nin itirazın iptali davalarına uygulanamayacağı[9] argümanlarından oluşmaktadır.

Bu zıt iki görüşün yanı sıra, Pekcanıtez/Atalay/Sungurtekin-Özkan/Özekes ile Karslı gibi yazarlar ise tahkim sözleşmesine rağmen ilamsız icra takibi yapılabileceğini, ancak borçlu tarafından itiraz edildiği takdirde tahkim yoluna başvurulmasının gerekeceğini, zira uyuşmazlık mahkemeye taşındığında tahkim ilk itirazının ileri sürülebileceğini savunmaktadır.

Konuyu daha iyi anlayabilmek adına sonraki bölümde çelişkili Yargıtay içtihatlarına değinilecektir.

4. Yargıtay Hukuk Dairelerinin Konuyla İlgili İçtihatları

İtirazın iptali davasıyla ilgili olarak Yargıtay’ın verdiği kararlar zaman içerisinde değişiklik gösterdiği gibi, uygulamalar daireden daireye de farklılık göstermektedir. Konuyla ilgili olarak 13. Hukuk Dairesi’nin bir kararında[10]:

“Davacının davalının kompresörünü kiralamasına ilişkin sözleşmede uyuşmazlık halinde hakeme gidileceği kararlaştırılmıştır. Tarafların ihtarnamelerinden aralarında uyuşmazlık çıktığı anlaşılmaktadır. Davacı, hakem koşulundan tek taraflı vazgeçerek icra takibine geçemez. Bu nedenle davacının borçsuzluğunu değil; hakem yargısı yoluyla borçlu olduğunun saptanmamış bulunması nedeni ile icra takibinin haksızlığına karar verilmiş olması gerekir. Davalı, hakeme başvurarak davacının kendisine borçlu olduğunu belirlediği takdirde hakkında kovuşturmaya geçebilir.” tespitinde bulunmuştur.

Benzer şekilde 19. Hukuk dairesi bir kararında:

““Davacı haciz yoluyla ilamsız icra takibine geçmiş, davalı uyuşmazlığın hakem aracılığıyla çözümleneceğinin kararlaştırıldığını bu nedenle icra takibine girişilemeyeceğini belirterek takibe itiraz etmiştir. Bu durumda davacı, hakemde itirazın iptali davası açamaz. Ancak usul ekonomisi de dikkate alınarak hakemde açılan davanın tahsil davası olarak görülüp sonuçlandırılması mümkündür. Hakem kararı bu nedenle bozulmalıdır” şeklinde hüküm kurmuştur.

15. Hukuk Dairesi’nin aksi yöndeki kararlarında ise aşağıdaki gerekçelerle itirazın iptali davasının tahkim yoluyla görülebileceğine hükmedilmiştir:

•  “Yanlar arasında imzalanan … Sözleşmenin 7. maddesinde sözleşmeden kaynaklanan ihtilafların hakemde görüleceği hükmüne yer verilmiştir. Davalı süresinde verdiği cevabında davanın hakemlerde görülmesi gerektiğini belirterek tahkim itirazında bulunmuştur. Dava, İİK’nun 67. maddesinden kaynaklanan itirazın iptali davası niteliğinde olup, kamu düzeniyle alâkalı değildir. Tarafların iradelerine tâbi olmayan hususları da ihtiva etmediğinden ihtilâfın tahkimde görülmesine yasal bir engel yoktur. Bu durumda mahkemece davaya hakemde bakılmak üzere görevsizlik kararı verilmesi gerekir”[11]
•  “Hakem Heyeti, adli mercilerin üzerinde yetkili bir mercii olmadıkları gerekçesiyle itirazın iptali ve icra inkâr tazminatı istemleri bakımından karar verme yetkilerinin olmadığını belirterek, açılan davayı alacak olarak değerlendirmişler, bu şekilde karar oluşturmuşlardır. Dairemizin yerleşmiş uygulamasına göre hakemler açılan itirazın iptali davalarında karar vermeye ve bunun sonucu olarak icra inkâr tazminatı istemi konusunda da karar oluşturmaya yetkilidirler. Bu durum gözden kaçırılarak davanın alacak davası olarak kabul edilip, bu şekilde sonuçlandırılması da hatalı olmuştur”[12]
• “Davacının dava tarihinden önce alacağının tahsili için ilâmsız icra takibinde bulunması tahkim şartının uygulamasından vazgeçildiği ve tahkim şartının uygulama olanağının ortadan kalktığı anlamına gelmeyeceğinden ve itirazın iptali davalarına bakmaya hakemlerin de yetkili oldukları Dairemizin yerleşik içtihatları gereği olduğundan bu gerekçeyle davanın reddine karar verilmesi doğru olmamıştır”[13] 

11. Hukuk Dairesi ise yakın tarihli bir kararında[14] “…itirazın iptali talebinin tahkim başvurusuna konu edilemeyeceğine ilişkin bir yasal düzenleme bulunmadığı, icra inkâr tazminatına da hükmedilebileceği, yargılama sırasında muaccel olan alacağın tahsiline hükmedilmesinin talep edilmesinin mümkün olduğu, hakem kararından önce muaccel olan kısım için tahsil hükmü verildiği, hakemin tespit talebine rağmen tahsil hükmü vermesinin yetki aşımı olarak veya tahkim sözleşmesinin dışına çıkma olarak kabul edilemeyeceği, hakem yargılamasında böyle bir durumun kamu düzenine aykırılık oluşturduğundan da söz edilemeyeceği, tarafın yargılama sırasında üzerinde tasarruf edebileceği bir konuda hakemin hüküm vermiş olmasının kamu düzenine aykırılık olarak görülemeyeceği…” tespitlerinde bulunarak tahkim yanlısı bir karar vermiştir.

5. Sonuç

Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu tarafından içtihadı birleştirme kararı verilmediği veya bazı yazarlar tarafından önerildiği üzere yukarıda zikredilen mevzuatta TBMM tarafından açık hüküm içeren bir değişikliğe gidilmediği takdirde; hem geçerli bir tahkim sözleşmesinin mevcudiyeti halinde ilamsız icra yoluna gidilip gidilemeyeceği, hem de gidilebileceği kabul edilse dahi itirazın iptalinin davasının tahkim yoluyla görülüp icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin mümkün olup olmadığı konularındaki belirsizliğin devam etmesi muhtemeldir.

Tüm bu açıklamalarla birlikte, mevcut durum itibariyle sorunun çözümü kanımızca şu şekilde mümkündür: İİK, taraflara ilamsız icra takibi hakkı verdiği ve tahkimle ilgili herhangi bir sınırlayıcı hüküm bulunmadığına göre, aleyhine takip açılan taraf itiraz ileri sürmediği takdirde, tahkim ile genel haciz yolunu birbiriyle bağdaşabildiği ölçüde birlikte yürütmek, itiraz ile takip durdurulduğu takdirde ise itirazın iptali davasını hakem/hakem heyeti nezdinde çözmek uygun olacaktır. Bu durum, tarafların irade serbestisine üstünlük tanıma ilkesinin bir tezahürü olmasının yanı sıra çağdaş liberal hukuk sistemlerinde genel olarak kabul edilen favor arbitri ilkesine de uygun olacaktır. Son olarak, tarafların arasındaki anlaşma ve uygulanacak hukuka bağlı olarak, tahkim yargılamasında da çeşitli cezalandırıcı tazminat (“punitive damages”) mekanizmaları mevcut olduğundan icra inkâr tazminatına hükmedilmesinin herhangi bir hukuki menfaati ihlal etmeyeceği kanaatindeyiz.

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.