KADININ (ANNENİN) ÇOCUĞA SOYADINI VERME HAKKI

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 29.04.2020

1. GİRİŞ

Bu yazıda kadının çocuğuna kendi soyadını verme yetkisinin bulunup bulunmadığı meselesi ele alınacaktır.

Kadının çocuğuna soyadını verme hakkını üç ana başlık altında inceleyeceğiz. Öncelikle ‘evlilik birliği içinde doğan çocuğun soyadı” meselesine ardından “evlilik dışı doğan çocuğun soyadı” meselesine kısaca değinilecek, ardından “boşanmış eşler açısından kadının velayeti kendisine verilen çocuğa soyadını verme hakkı” meselesi detayları ile birlikte ele alınacaktır.

2. EVLİLİK BİRLİĞİ İÇİNDE DOĞAN ÇOCUĞUN SOYADI MESELESİ

Evlilik birliği içinde doğmuş olan çocuğun taşıyacağı soyadı Türk Medeni Kanunu’nda (“TMK”) düzenlenmiştir. Nitekim;

TMK m. 321: “Çocuk, ana ve baba evli ise ailenin … soyadını taşır.“

TMK m. 321′in açık hükmü gereğince çocuk evlilik içinde doğmuş ise aile soyadını taşıyacaktır. TMK m. 187 gereğince aile soyadı kavramı ise kocanın soyadına karşılık gelmektedir.

Kadın m. 187’de belirtilen şekilde kocanın soyadından önce kendi kızlık soyadını ve hatta sadece bekarlık soyadını da kullanabilir ise de çocuklar için böyle bir çift soyadı taşıma durumu söz konusu değildir. Bu durumdaki çocuk, m. 321 gereği aile soyadı olarak babanın soyadını taşır.

Evlilik birliği devam ederken çocuğun yalnızca annenin bekarlık soyadını kullanması mümkün değildir.

Evlilik birliği içinde doğan çocuğun evlilik birliği devam ettiği müddetçe kullanacağı soyadı babanın soyadı ise de, eşlerin boşanması nedeniyle evlilik birliğinin sona ermesinden sonra çocuğun soyadı meselesi aşağıda (4. başlık) incelenecektir.

3. EVLİLİK DIŞI DOĞAN ÇOCUĞUN SOYADI MESELESİ

Çocuk, anne ve baba evli ise babasının, evli değiller ise annesinin (doğuran kadının) soyadını alır.

Çocuk ile anne arasında soybağı doğumla kurulur. Evlilik dışı doğan çocuk annenin başvurusu ile annenin kütüğüne kaydedilir ve çocuk annenin soyadını alır. Evlilik dışı doğan çocuğun velayeti de anneye ait olur. 

Evlilik dışı doğan çocuk ile baba arasında soy bağı babanın anne ile evlenmesi, babanın çocuğu tanıması veya babalık davası ile kurulur.  Bu yollardan biri ile evlilik dışı doğan çocuk ile baba arasında soybağı kurulmuş ise çocuk babasının nüfus hanesine tescil edilmekte ve çocuk babasının soyadını alabilmektedir.

Burada belirtmek gerekir ki bir çocuk anne ve babanın boşanmasının kesinleştiği tarihten itibaren 300 gün içinde doğarsa çocuk annenin boşandığı kocanın nüfusuna kaydedilir, baba olarak eski eş kayıtlarda görünür. Bu sebeple eğer kadın daha sonra ancak bu süreç zarfında doğacak bir çocuğun eski eşin soyadını almasının önüne geçmek istiyorsa, kadın boşanma davasının kesinleştiği tarihten sonra aile mahkemesine başvurup iddet müddetinin kaldırılmasını talep etmelidir. Bu durumda mahkeme kadını yetkili bir hastaneye göndererek gebelik durumunun bulunup bulunmadığını tespit edecektir. Kadın gebe değilse, bundan sonra gebe kalsa dahi doğacak çocuk eski eşin nüfusuna kaydedilmeyecektir.

4. BOŞANMIŞ KADINININ ÇOCUĞA SOYADINI VERME HAKKI

4.1. Genel Olarak

Eşler evliliğin devamı boyunca ve evliliğin sonra ermesi durumunda, sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumdadırlar. Bu hususlarda bir cinsiyete dayalı ayrımcılık yapılması gerek tarafı bulunduğumuz uluslararası sözleşmelere gerek Anayasa’ya aykırılık anlamına gelmektedir.

Yakın bir zamana kadar erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan ‘çocuğun soyadını seçme hakkı’nın kadına tanınmaması, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyet ayrımcılığına neden oluyordu. Açılan davalar sonucunda da mahkemelerin verdiği kararlar neticesinde çocuk erkeğin (babanın) soyadını kullanabilmekteydi ancak velayet sahibi kadının (annenin) bu yöndeki talepleri yargı merciilerince reddediliyordu.

Uygulamada genel olarak eşinden boşanan kadınların farklı sebeplerle çocuğun babaya ait soyadını kullanmasını istemedikleri görülmektedir. Kadının farklı sebeplerle bu talepte bulunmasının yanında, çocuğun anne ile soyadı farklılığını anlamlandıramaması, resmi işlemler esnasında anne ile çocuğun soyadlarının farklı olmasının birçok probleme sebep olması, çocuğun söz konusu farklılık sebebiyle ruhsal ve kişisel gelişiminin olumsuz etkilenmesi gibi sebepler de meselenin hukuki boyutta önemini de göstermektedir. Nitekim uygulamada özellikle de çocuklar açısından çevrelerindeki insanlara bu durumu açıklamakta yaşanılan sıkıntılar, bazı durumlarda çocuk baba ile görüşmediğinden dolayı babanın soyadını taşımayı reddetmesi gibi durumlar şüphesiz ki çocuğun ruhsal gelişimini olumsuz yönde etkilemektedir.

Yukarıda sayılan ve uygulamada örnekleri arttırılabilecek birçok pratik sorun nedeniyle doktrinde birçok yazar boşanmadan sonra çocuğun annesinin de velayeti altındaki çocuğa kendi soyadını vermesinin mümkün kılınması gerektiğini savunmuştur. Ancak yakın zaman dek bu konuda olumlu yönde bir sonuç alınamamıştır.

4.2. Konu Hakkında Anayasa Mahkemesi Kararları

Anayasa Mahkemesi’nin yukarıda bahsi geçen hususta 2011 yılında verdiği karar, meselenin bugün geldiği noktaya katkısı açısından çok önemli bir karar olmuştur. Anayasa Mahkemesi defi yoluyla önüne gelen olayda, boşanan kadının velayeti altındaki çocuğuna soyadını verememesine engel olarak gördüğü ve eşitlik ilkesine aykırı bulduğu 1934 tarihli 2525 sayılı Soyadı Kanunu’nun (“Soyadı Kanunu”) 4. maddesini, 2011’de verdiği kararla[1] iptal etmiştir. Yüksek mahkeme ilgili düzenlemeyi iptal ederek boşanmadan sonra çocuğun velayeti kendisine tevdi edilmiş annenin, kendi soyadını çocuğa verebilmesinin yolunu açmıştır.

Soyadı Kanunu'nun 4. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan "...Evliliğin feshi veya boşanma hallerinde çocuk anasına tevdi edilmiş olsa bile babasının seçtiği veya seçeceği adı alır." şeklindeki düzenleme Anayasa Mahkemesi’nin 8.12.2011 tarihli ve E. 2010/119, K. 2011/165 sayılı kararı ile iptal edilmiştir. İlgili iptal kararı gerekçesinde; kadın ve erkeğin evlilik süresince ve evliliğin sona ermesinde eşit hak ve sorumluluklara sahip olmaları gereğine yer veren uluslararası sözleşme hükümlerine de atıf yapılmak ve eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda oldukları, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını seçme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete göre ayrım yapılması sonucunu doğuracağı belirtilmek suretiyle, itiraz konusu kuralın, Anayasa’nın 10. ve 41. maddelerine aykırı görülmesi nedeniyle iptaline karar verildiği belirtilmiştir.

Anayasa Mahkemesi’nin 25.06.2015 ve 2013/3434 numaralı, 11.11.2015 tarih ve 2013/9880 numaralı, 20.07.2017 tarih ve 2014/1826 numaralı bireysel başvuru kararlarında ise; velayet hakkı tevdi edilen çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebin, velayet hakkı ve bu kapsamdaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olması sebebiyle Anayasa'nın 20. maddesi kapsamında ele alınması gereken bir hukuki değer olduğunu, koruma, bakım ve gözetim hakkı veya benzer terimlerle ifade edilen velayet hakkı kapsamında, çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığını, eşlerin evliliğin devamı boyunca ve boşanmada sahip oldukları hak ve yükümlülükler bakımından aynı hukuksal konumda olduğunu, erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının, velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil ettiğini, başvurulara konu yargısal uygulamaların ölçülü olduğunun kabul edilemeyeceğini belirterek, eldeki somut olaya benzer nitelikteki başvurulara konu yargısal kararlarda Anayasa’nın 20. maddesi ile birlikte değerlendirilen Anayasa'nın 10. maddesinde güvence altına alınan ayrımcılık yasağının ihlal edildiğine karar verilmiştir.

4.3. Geçmişten Günümüze Yargıtay Uygulamaları

Anayasa Mahkemesi yukarıda bahsedildiği yönde kararlar vermiş ise de bu kararlar uygulamada uzun yıllar karşılığını bulamamıştır. Nitekim Yargıtay uzunca yıllar iptal edilen hükmün zaten miadını tamamlamış bir hüküm olduğu, bu hükmün iptal edilmiş olmasının, boşanan kadının velayeti altındaki çocuğunun soyadını değiştirme hakkı vermediği gerekçesiyle yapılan başvuruların reddedilmesi gerektiğine hükmetmiştir[2]. Yargıtay çocukların soyadının bu şekilde değiştirilmesini çocuk yararına da aykırı görmekte ve bu nedenlerle boşanan anneler tarafından açılan davalarda yerel mahkemelerce verilen kabul kararları ve direnme kararlarını bozulmaktaydı[3].

Yargıtay bu yönde karar vermeye devam ederken Anayasa Mahkemesi ise bireysel başvuru üzerine verdiği kararlarda boşanan ve çocuğunun velayeti kendisine verilmiş olan annelerin, çocuğuna kendi soyadını vermek üzere yaptığı başvuru ve açtığı davaların reddedilmesi şeklindeki uygulamaların “hak ihlali” olduğu yönünde kararlar vermeye devam etmekteydi[4].

Görüleceği üzere bu halde konu hakkında yargılamada bir karmaşa ve hukuk uygulamasında bir istikrarsızlık mevcuttu.

Evveliyatında bu yönde kararlar alan Yargıtay, 2018 yılında ise 2. Hukuk Dairesinin vermiş olduğu bir kararı ile yukarıda bahse konu düzensizliği gidermiş, özellikle de eşitliğe aykırı uygulamaların önüne geçmiştir. Nitekim Yargıtay 2. Hukuk Dairesi çocuğun üstün yararı ilkesine de vurgu yaparak velayet hakkına sahip annenin çocuğun soyadını değiştirmesine yönelik herhangi bir yasal engel bulunmadığını ilgili kararında özetle şu şekilde izah etmiştir[5]:

“... Somut olayda, velayet hakkına sahip davacı anne, soyadlarının farklı olmasından çocuğun rahatsız olduğunu ve anne ile aynı soyadını taşımak istediğini ileri sürmüş olup, davacı tanıkları da davalı babanın çocuğuna ilgisiz olduğunu, yaklaşık üç yıldır babanın çocuğunu görmeye gelmediğini, çocuğun birlikte yaşadığı anne ile aynı soyadını taşımamaktan rahatsız olduğunu, anne ile aynı soyadını taşımak isteğini sürekli dile getirdiğini, kendisini tanıtırken soyadını annenin soyadı olan "K." olarak ifade ettiğini beyan etmişlerdir. Çocuğun soyadının annenin soyadı ile değiştirilmesi halinde çocuğun üstün yararı bakımından ruhsal gelişiminin olumsuz etkileneceği ileri sürülmediği gibi, az önce açıklanan tanık beyanlarından çocuğun soyadının annenin soyadı olarak değiştirilmesinin çocuğun üstün yararına olabileceği anlaşılmaktadır. Tüm bu açıklamalar ışığında; velayet hakkı tevdi edilen annenin çocuğun soyadının kendi soyadı ile değiştirilmesi yönündeki talebinin velayet hakkı kapsamındaki yetkilerin kullanımı ile ilgili olduğu, velayet hakkı kapsamında çocuğun soyadını belirleme hakkının da yer aldığı, aynı hukuksal konumda olan erkeğe velayet hakkı kapsamında tanınan çocuğun soyadını belirleme hakkının kadına tanınmamasının velayet hakkının kullanılması bakımından cinsiyete dayalı farklı bir muamele teşkil edeceği, evlilik birliği içinde doğan çocuğun taşıdığı ailenin soyadını, evlilik birliğinin sona ermesi ile kendisine velayet hakkı tevdi edilen annenin kendi soyadı ile değiştirmesini engelleyici yasal bir düzenlemenin bulunmadığı, somut olayda söz konusu değişikliğin çocuğun üstün yararına da aykırı bulunmadığı ve çocuğun soyadı değişmekle kişisel durumunun değişmeyeceği dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi’nin benzer olaylarda verdiği hak ihlaline ilişkin kararları da gözetilerek, davanın kabulüne karar vermek gerekirken, yazılı şekilde hüküm kurulması doğru olmayıp, hükmün bozulmasına karar vermek gerekmiştir.”

Yargıtay’ın ilgili kararından sonra artık Anayasa Mahkemesi ile Yargıtay uygulamalarının da birbiri ile paralel olduğunu, bu hususta gerek cinsiyete dayalı ayrımcılığın ve eşitlik ilkesine aykırı uygulamaların önüne geçildiğini, gerek yargıda birlik sağlandığını ve böylece nihai olarak boşanan kadının çocuğa kendi soyadını verebileceğini belirtmek gerekir.  

Fakat burada belirtmek gerekir ki kanaatimizce Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay’ın son dönemde vermiş oldukları bu kararlarda kadının çocuğa kendi soyadını vermesi bazı şartların birlikte varlığına bağlanmıştır. Yukarıda yer verilen kararların içeriklerinden, aşağıdaki şartların varlığının arandığı kanaatinizdeyiz.

Boşanma sonrasında çocuğun annesinin bekarlık soyadını kullanabilmesi,

• Çocuğun velayetinin annesinde olması,
• Çocuğun annesinin soyadını alması için haklı sebeplerin varlığı,
• Soyadındaki değişikliğin çocuğun üstün yararına aykırı olmaması

şartlarının birlikte varlığı halinde mümkün olabilecektir.

Bahse konu ‘çocuğun üstün yararı ilkesi’ nedeniyle, çocuğun yararları her zaman ve her şekilde öncelikli korunmalıdır ve çocuğun üstün yararı çocuğu ilgilendiren her konuda göz önüne alınması zorunlu bir ölçüttür. Öyleyse yukarıdaki ilk iki şartın yanında çocuğun kadının soyadını alması, çocuğun kendisi hakkında yararlarını ihlal sonucu doğurmamalıdır.

Sonuç olarak; yukarıda açıkladığımız nedenler ve dayanak mahkeme kararları ışığında, velayetin annede olması, çocuğun annesinin soyadını alması konusunda geçerli sayılabilir sebeplerin varlığı ve çocuğun annesinin soyadını almasının yararına sayılması durumlarında mahkemelerce çocuğun annenin bekarlık soyadını kullanmasına yasal bir engel bulunmamaktadır.

4.4. Kadının Çocuğa Kendi Soyadını Verme Hakkını Kullanması

Bu başlıkta boşanmış bulunan ancak çocuğu babasının soyadını kullanan velayet sahibi kadının (annenin) çocuğa kendi soyadını verme hakkını uygulamada nasıl kullanacağı ele alınacaktır.

Yukarıda açıklandığı üzere artık kadın boşanmadan sonra çocuğa kendi soyadını verebilecektir. Ancak boşanma davası neticesinde mahkemece çocuğun soyadının kadının soyadı şeklinde düzenlenmesi için nüfus müdürlüğüne re’sen yazı yazılmayacağını belirtmek gerekir. Bu hususta kadının yargı merciinden talepte bulunması gerekecektir. Yani evlilik birliğinin boşanma ile sonuçlanması halinde çocuğun soyadı durumunda kendiliğinden meydana gelebilecek bir değişiklik söz konusu değildir. Annesi ile babası boşanan çocuk, velayetinin kimde olduğu fark etmeksizin, aile soyadını yani babasını soyadını kullanacaktır. Bu sebeple aksi yönde bir netice isteniyorsa bu yönde bir talebin bulunması mecburidir.  

Anayasa Mahkemesi yukarıda açıklandığı üzere evlilik akdinin boşanma ile sonuçlandıktan sonra velayet hakkı anneye verilen çocuğun soyadının annenin açacağı dava ile değiştirileceğine hükmetmiştir.

Velayeti annede olan çocuğun annenin soyadını alması için bu yönde bir dava açılması gerekmektedir. Söz konusu davada görevli mahkeme aile mahkemesidir. Aile mahkemesinin bulunmadığı yerlerde ise davaya bakmakla yetkili mahkemeler aile mahkemesi sıfatıyla asliye hukuk mahkemeleridir.

Çocuğun annenin soyadını taşıması talebiyle açılacak olan davada bir süre sınırlaması yoktur. Velayet hakkına sahip anne, velayet hakkı süresince bu davayı açabilecektir. Eğer çocuk, ergin bir birey oldu ise bu halde davayı bizzat kendisinin açması gerekmektedir.

5. SONUÇ

Evlilik dışı doğan çocuk kadının soyadını alacaktır. Evlilik birliği içinde doğan çocuk ise babanın soyadını alacaktır. Çocuğun iki soyadı kullanması yönünde bir uygulama yoktur.

Boşanan eşlerin varlığı halinde ise; yakın bir tarihe kadar çocuğun boşanma halinde velayet anneye verilmiş olsa dahi kadının (annenin) soyadını kullanamayacağı yönünde verilen kararlar, kadın yönünden eşitliğe aykırı bulunmakta ve çocuk yönünden hak ihlaline sebep olabilmekteydi. Yukarıda sayılı dayanaklarla Anayasa’ya aykırılığı tespit olunan düzenlemelerin iptali ve ardından Yargıtay’ın da 2018 yılında bu yönde vermiş olduğu karar sonrası bu yöndeki uygulamadan dönülmüştür. Böylece boşanma sonrası velayeti anneye verilen çocuğun soyadının annenin açacağı dava ile değiştirilebileceği Anayasa Mahkemesi ve Yargıtay kararları ile uygulamada yerini almıştır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.