KISA ÇALIŞMADA GEÇEN SÜRENİN İŞÇİNİN KIDEMİNDEN SAYILMASI HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 05/06/2020

1. GİRİŞ

Covid-19 salgınının etkisiyle birçok işveren işçilerinin kısa çalışma ödeneğinden faydalanması için İŞKUR’a başvuru yapmıştır. Kısa çalışmada geçen sürenin işçinin kıdemine yani hizmet süresine dahil edilip edilmeyeceği kısa çalışma süreci sona erdiğinde yanıtlanması gereken sorular açısından önem arz etmektedir. İşçinin yıllık izne hak kazanmasındaki bir yıllık süre hesaplanırken veya kaç gün izne hak kazandığı tespit edilirken bu süre hesaba dahil edilecek midir, kıdem tazminatına hak kazanma koşullarından biri olan bir yıllık süre koşulu sağlanmış olacak mıdır, iş sözleşmesi feshedilirken uyulması gereken ihbar öneli ne kadar olacaktır soruları bu hukuk bülteninde ele alınmaya ve yanıtlanmaya çalışılacaktır.

2. KISA ÇALIŞMADA GEÇEN SÜRENİN KIDEMDEN SAYILMASININ ETKİSİ

Kısa çalışma kavramı genel olarak ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere yapılan çalışmayı ifade etmektedir. Ancak 4447 sayılı İşsizlik Sigortası Kanunu’nun ek 2. maddesinin 6. fıkrası gereği Cumhurbaşkanı kısa çalışma ödeneği süresini altı aya kadar uzatmaya yetkilidir. Kısa çalışmanın uygulanabileceği yöntemler şu şekildedir[1]: 

1. İşyerinin tamamında haftalık çalışma süresinin azaltılması
2. İşyerinin bir bölümünde haftalık çalışma süresinin azaltılması
3. İşyerinin tümünde faaliyetin tamamen durması
4. İşyerinin bir bölümünde faaliyetin tamamen durması

Kıdem hesabında işyerinde bu yöntemlerden hangisinin uygulandığı bir fark yaratmayacaktır.  Yani işçi kısa çalışma döneminde hiç çalışmamış olsun; ister faaliyetin azalması nedeniyle az çalışmış olsun kısa çalışmada geçen sürenin kıdemine dahil edilmesi gerekmektedir.  

Yargıtay da kısa çalışmada geçen sürenin işçinin kıdemine eklenmesi gerektiği kanaatinde olup; üç aylık azami sürenin altı aya kadar uzatılması halinde de kararını değiştirmemiştir:

“Somut olayda davacı işçinin 22.12.2008-18.6.2009 tarihleri arasında Yasa'ya uygun biçimde 5 ay 27 gün kısa çalışma yaptığı ve kısa çalışma süresinin çalışılmış sayılan süre kapsamında kıdemine eklenmesi gerektiği tartışmasızdır.

Dosyada sorun çalışılmış gibi sayılan ve bu sebeple kıdem süresine eklenecek kısa çalışma süresinin Yasa'da ilk olarak belirtilen azami 3 aya kadar ki süre mi, yoksa 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle değiştirilen Geçici 8. maddesinde belirtilen ve 2008, 2009 ve 2010 yıllarında geçerli 6 aylık sürenin mi uygulanacağıdır.

Yasa koyucu 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik ile 2008, 2009 ve 2010 yılları için azami kısa çalışma süresini 3 aydan 6 aya çıkarmıştır.

Bu sebeple davacının kıdemine eklenen kısa çalışma yaptığı süre Yasanın Geçici 8. maddesinde 5838 Sayılı yasanın 1. maddesiyle yapılan değişiklik kapsamında kaldığından 5 ay 27 günlük fiili kısa çalışma süresinin kıdemine eklenmesine ilişkin Mahkeme kararının Yasa koyucunun iradesine ve Yasaya uygun olduğu açıktır.” (Yargıtay 9.H.D., E. 2010/50993, K. 2011/27305, T. 14.07.2011[2])

1. YILLIK İZİN

Yıllık ücretli izin anayasal bir hak olup, 4857 sayılı İş Kanunu’nun (“İşK”) 53. maddesi gereği işçinin yıllık izne hak kazanabilmesi için işyerinde işe başladığı günden itibaren, deneme süresi de içinde olmak üzere, en az bir yıl çalışmış olması gereklidir. İşçinin hak kazandığı yıllık izin süresi de kıdemine göre hesaplanacaktır.

İşbu hukuk bülteni kapsamında ele alınacak diğer durumlardan farklı olarak yıllık izin konusunda kısa çalışmada geçen sürenin kıdeme dahil edilmesi gerektiğine ilişkin kanuni düzenleme mevcuttur. İşK’nun “Yıllık İzin Bakımından Çalışılmış Gibi Sayılan Haller” başlıklı 55. maddesinin j bendinde kısa çalışma süresi açıkça sayılmıştır. Her ne kadar düzenlemede atıf yapılan 65. madde hükmü mülga edilerek kısa çalışma düzenlemesi 4447 sayılı Kanunun ek 2. maddesine aktarılmış olsa da hükmün amacı ve geçerliliği bu durumdan etkilenmeyecektir[3].

İşçinin kısa çalışmada geçirdiği süre yıllık izne hak kazanıp kazanmadığı belirlenirken ve yıllık izin süresi hesaplanırken kıdemine dahil edilecektir. Düzenlemede kısa çalışma ibaresinin çalışma süresinin azalması mı, faaliyetin durması mı olduğu şeklinde bir detaylandırma yapılmamıştır[4]. İşçi az çalışsın veya çalışmasın; kısa çalışmada geçen süresi yıllık izin bakımından kıdemine dahil edilecektir.

2. KIDEM TAZMİNATI

Kıdem tazminatı konusunda 4857 sayılı İş Kanunu’nda (“İşK”) bir düzenleme bulunmamakla birlikte; 1475 sayılı İş Kanunu’nun (“eİşK”) 14. maddesi hala yürürlüktedir. İşçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için iş sözleşmesinin belirli fesih halleri ya da ölümü sebebiyle sona ermesinin yanı sıra işçinin en az bir yıllık kıdeminin bulunması gerekmektedir. Bir yıldan az çalışan işçi kıdem tazminatına hak kazanamayacaktır.

eİşK’da “işçinin işe başladığı tarihten itibaren hizmet aktinin devamı süresince her geçen tam yıl için işverence işçiye 30 günlük ücreti tutarında kıdem tazminatı ödenir.” ifadesi kullanılmış ve hizmet akdinin devam ettiği sürece denmiştir. Her tam yıl ifadesinden bir yıllık süre şartına erişilebilmektedir[5]. Maddenin ele alınış şeklinden ve gerekçesinden bir yıllık sürenin işçinin yalnızca fiilen çalıştığı süreyi değil askı süreleri de dahil olmak üzere iş sözleşmesinin devamı boyunca geçen süreleri kapsayacağı anlaşılmaktadır[6].

Her ne kadar kısa çalışma konusunda açık bir kanuni düzenleme bulunmasa da, gerek işçi lehine yorum ilkesi gerek kanunun amacı ve Yargıtay’ın tutumu göz önünde bulundurulduğunda, işçinin kısa çalışmada geçirdiği süre kıdemine eklenerek kıdem tazminatı hesaplanacaktır. Aksi halde, işçi işverene ait işi göremediği için bu sürenin kıdemine eklenmemesi, işçinin kendisinden kaynaklanmayan sebeplerle çalışmamasına rağmen hakkaniyete aykırı şekilde tüm riski yüklenmesine yol açacaktır ki bu da iş hukukunun temel ilkeleriyle bağdaşmayacaktır[7].

3. İHBAR TAZMİNATI

İhbar tazminatı, iş sözleşmesinin süreli fesih bildirimi ile sona ermesi gereken hallerde bu süreye riayet edilmemesi halinde ödenmesi gereken tazminatı ifade etmektedir. Bu ihbar yükümlülüğünün karşılıklı olduğu ve işçinin de iş sözleşmesini derhal fesih hakkı bulunmadıkça sürelere riayet ederek sona erdirmesi gerektiği unutulmamalıdır[8]. İşK’nun 17. maddesine göre belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce diğer tarafa bildirimde bulunulması gereken süreler şu şekildedir:

a) İşi altı aydan az sürmüş olan işçi için iki hafta,

b) İşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için dört hafta,

c) İşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için altı hafta,

d) İşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için sekiz hafta.

Kısa çalışmada geçen süre işçinin kıdeminden sayılacağından; İşK geçici 10. maddesi ile getirilen işçi çıkarma yasakları kalktığında belirsiz iş sözleşmesini feshetmek isteyen işverenin kısa çalışmada geçen süreyi işçinin kıdemine ekleyerek ihbar süresini hesaplaması ve bu süre öncesinde bildirimde bulunması gerekmektedir. Aynı durum işçi açısından yapılacak fesihlerde uyulması gereken sürelerde de geçerliliğini korumaktadır.

4. İŞE İADE

İşK’nun 18. maddesine göre otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Aksi halde işçi iş güvencesi hükümlerinden faydalanarak işe iade davası açabilecektir. Buradaki altı aylık sürenin hesaplanmasında kısa çalışmaya ilişkin özel bir kanuni düzenleme bulunmamakla birlikte; yukarıda diğer başlıklarda da belirtildiği üzere bu sürenin kıdeme dahil edilmesi gerekmektedir.

Çalışma sürelerinin azaltıldığı durumlarda olduğu gibi kısa çalışma nedeniyle faaliyetin durduğu süreler de iş güvencesinin kapsamına girmek için gerekli olan altı aylık sürenin hesabında dikkate alınacaktır. Ancak buradaki sorun işverenin geçerli sebeple feshinde işçinin faaliyetin durması halinde çalışmayacağından işçinin işe ve işyerine uyumunu tespit etmesi mümkün olmayacak oluşudur[9].

3. SONUÇ

Kısa çalışma süresinin işçinin kıdemine dahil edilmesi gerektiği yıllık izinde doğrudan düzenlenmiştir.  Kanuni özel düzenleme bulunmayan konularda da Yargıtay kararları kısa çalışmanın işçinin kıdemine dahil edilmesi yönündedir. Bu sebeple kısa çalışmada geçirilen süre işçi ister hiç çalışmasın ister daha az çalışsın kıdemine dahil edilecektir.

Kısa çalışma öncesi 9 aylık kıdemi bulunan bir işçi, 3 aylık dönem sonunda bir yıl şartını sağlamış olacaktır ve yıllık izne hak kazanacaktır. Ya da iş sözleşmesi kanunda belirtilen hallerden biriyle sona erdiyse kıdem tazminatına hak kazanmadaki süre şartını sağlamış olacaktır.

Kısa çalışma öncesi 3 ay kıdemi bulunan bir işçi 3 aylık dönem sonunda iş güvencesinden faydalanmanın diğer şartlarını sağlıyor olması halinde, işe iade davası açabilecektir. Yine aynı şekilde ihbar süresi de bu süreye bağlı olarak değişecektir. Kısa çalışma döneminin 3 aydan 6 aya uzatılması halinde, 6 aylık süre dikkate alınacaktır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.