PAZARLAMACI HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 04.06.2020

1. GİRİŞ

Ticari işletmelerin geniş bir faaliyet alanına ve iş yoğunluğuna sahip olmasının söz konusu olduğu hallerde tacirin bu işletme ile ilgili işleri tek başına yürütmesi mümkün değildir. Bu durumda tacirin tacir yardımcısı olarak nitelendirdiğimiz bazı kişilerin emek ve mesailerinden yararlanması söz konusu olmaktadır. Tacirin emri, gözetimi ve denetimi altında çalışan tacir yardımcıları ise “bağımlı tacir yardımcıları” olarak nitelendirilmektedir[1].Bağımlı tacir yardımcılarından biri ise Türk Borçlar Kanunu (“TBK”) m. 448 hükmünde düzenlenen “pazarlamacı” dır. TBK m. 448 hükmünde “Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak, bir ticari işletme sahibi işveren hesabına ve işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.” denilerek pazarlamacılık sözleşmesi tanımlanmıştır. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere pazarlamacı, işletmenin faaliyet çevresini genişleten, faaliyetlerin işletme merkezi dışındaki yerlere de yayılmasını sağlayan tacir yardımcısıdır[2].

2. UNSURLARI

2.1. Ticari İşletme

TBK m. 448 hükmünde “…bir ticari işletme sahibi işveren hesabına...” denilerek belirtildiği üzere pazarlamacı yalnızca ticari işletme için atanabilir. Şu halde ticari olmayan işletmeler ve esnaf işletmeleri için pazarlamacı atanamaz[3].

2.2. Ücret

Pazarlamacılık sözleşmesi ile işletme sahibi tacir, pazarlamacıya ücret ödemeyi üstlenmiş olur[4]. Bu husus TBK m. 454 hükmünde “İşveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür…” denilerek belirtilmiştir. Ancak ücretin tamamının veya önemli kısmının komisyondan oluşacağına ilişkin yazılı anlaşma, TBK m. 454/2 hükmü gereği kararlaştırılan komisyonun, pazarlamacının faaliyetinin uygun karşılığını oluşturması koşuluyla geçerlidir[5].  TBK m. 457 hükmü gereği ücretin yanı sıra pazarlamacının masraflarının da ödenmesi gerekir ve masrafların sabit ücrete veya komisyona dâhil edilmesine ilişkin anlaşmalar hükümsüzdür[6]. Tüm bunlarla birlikte TBK m. 458 hükmünde belirtildiği üzere pazarlamacılık ilişkisinden doğan muaccel alacaklar ile işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakların güvence altına alınması için pazarlamacı, taşınırlar, kıymetli evrak ve tahsil yetkisine dayanarak müşterilerden almış olduğu paralar üzerinde hapis hakkına sahiptir.

2.3. Süreklilik

TBK m. 448 hükmünde “…pazarlamacının sürekli olarak…” denilerek belirtildiği üzere pazarlamacı ile ticari işletme sahibi arasındaki ilişki süreklidir. Tek bir sözleşmenin yapılması için atanan kişi, pazarlamacı sayılamaz ve süreklilik unsuru pazarlamacıyı TBK m. 520 hükmünde düzenlenen simsardan da ayırır[7]. Süreklilik unsuru ilgili Yargıtay kararında[8] “…Pazarlamacılık sözleşmesi, pazarlamacının sürekli olarak işlemleri yapmayı üstlendiği sözleşmedir…” denilerek belirtilmiştir.

2.4. Ticari İşletme Sahibi Hesabına Hareket               

Pazarlamacı ancak ticari işletme sahibi işveren adına ve ticari işletme hesabına faaliyette bulunabilir, tacirin bağlı yardımcılarından biri olması sebebiyle tacirin talimatlarıyla bağlıdır[9]. Ticari işletme sahibi işveren hesabına hareket unsuru ilgili Yargıtay kararında[10] “…pazarlamacılık sözleşmesinin unsurları … 4. Ticari işletme sahibi işveren hesabına çalışma…” denilerek belirtilmiştir. Ancak TBK m. 457/1 hükmü gereği taraflar aksini kararlaştırmışlarsa, tacirin izni ve talimatlarına uyma yükümlülüğünü engellememek şartıyla pazarlamacı, başka tacirler hesabına da işlemlere aracılık veya işlem yapabilir[11].

2.5. Faaliyetlerin İşletme Dışında Yürütülmesi

Pazarlamacının işletme dışında faaliyet göstereceği TBK m. 448 hükmünde “…işletmesinin dışında, her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı, işletme sahibi işverenin de buna karşılık ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir...” denilerek belirtilmiştir. TBK m. 448’de geçen “işletmenin dışında çalışma” ifadesinin, bünyesinde faaliyet gösterilen ticari işletmenin konusuna göre mal veya hizmet üretilen birimlerin fiziken dışında iş görme şeklinde anlaşılması gerekmektedir ve pazarlamacının çalışma yeri, teknik anlamda işyerinin dışı olarak tespit edilmektedir[12].

2.6. Aracılık/Sözleşme Yapma

TBK m. 448 hükmünde “…her türlü işlemin yapılmasına aracılık etmeyi veya yazılı anlaşma varsa, bu anlaşmada belirtilen işlemleri yapmayı…” denilerek aracılık/sözleşme yapma unsuru belirtilmiştir. Pazarlamacılık sözleşmesi yapılırken bu yetkinin pazarlamacıya verilmiş olması gerekmektedir. Bu açıdan pazarlamacının sözleşme ile üstlendiği iş görme ediminin niteliği ve kapsamına göre “aracı pazarlamacı” ve “sözleşme yapmaya yetkili pazarlamacı” olmak üzere iki kategoride incelenmesi mümkündür[13].

3. ATANMASI

Pazarlamacı, tacir ile işveren arasında yapılan “pazarlamacılık sözleşmesi” uyarınca yetki kazanır[14]. TBK m. 449 hükmünde “Pazarlamacılık sözleşmesi, sözleşmenin süresini, sona yerleşim yeri yabancı ülkede ise uygulanacak hukukun ve yetkili mahkemenin hangisi olduğunu içerir…” denilerek bu sözleşmede yer alması gereken hususlar belirtilmiştir. TBK m. 449/2 hükmü gereği sözleşmede yer alması öngörülen hususlar taraflarca belirlenmemişse, kanun hükümleri ve alışılmış hizmet koşulları uygulanır. Sözleşme kural olarak herhangi bir geçerlilik şekline bağlı değildir[15]. Eğer pazarlamacıya, ilişkinin başladığı tarihten itibaren işlem yapma yetkisi verilmek isteniyorsa, sözleşmenin yazılı şekilde yapılması gerekir, bu yetkinin, sözleşme ilişkisi başladıktan sonra verilmesi söz konusu olursa, gene yazılı bir anlaşma yapılır[16].

Pazarlamacı, işletme dışındaki yerlerde faaliyet göstereceğinden, tacir ile arasındaki ilişkinin açıklanması, daha doğrusu yetkisinin o yerdeki müşterilere ispatının sağlanması gerekir, bu da pazarlamacıya,  gerektiğinde işlem yapacağı üçüncü kişilere ibraz edilmek üzere bir yetki belgesinin verilmesini zorunlu kılar[17].

4. TEMSİL YETKİSİNİN KAPSAMI VE SINIRLANDIRILMASI

Pazarlamacı yazılı anlaşma yoksa veya yazılı anlaşmada işlem yapmaya yetkili kılınmamışsa, yalnızca aracılık yapmaya yetkili kabul edilir, buna karşılık işlem yapma yetkisine sahip pazarlamacının yetkisi, bu işlerin icrası için gereken bütün olağan hukuki işlem ve fiilleri kapsar[18]. TBK m. 452 hükmü gereği pazarlamacı özel yetki verilmedikçe, müşterilerden tahsilat yapamaz ve ödeme gününü değiştiremez. Dolayısıyla, kendisi tarafından yapılmamış olan işlerde tahsilat yetkili olmadığı gibi, yazılı yetkiye dayanarak yaptığı sözleşmelerde de, tahsilat için özel yetki yoksa yine bedel tahsil edemezler[19].

5. HAKLARI VE YÜKÜMLÜLÜKLERİ

Pazarlamacının ticari işletme sahibi karşısındaki haklarını özetle şu şekilde sıralamak mümkündür:

• İnsihar (Tekel) Hakkı:  TBK m. 453/1 hükmü gereği Pazarlamacıya belirli bir pazarlama alanında veya belirli bir müşteri çevresinde faaliyette bulunma yetkisi verilmiş ve aksine yazılı anlaşma da yapılmamışsa işveren, başkalarına aynı alan veya çevrede faaliyette bulunma yetkisi veremez; ancak, kendisi üçüncü kişilerle işlem yapabilir. TBK m. 453/2 hükmü gereği sözleşmenin pazarlama alanı veya müşteri çevresine ilişkin hükmünün değiştirilmesini gerektiren bir sebep varsa işveren, söz konusu hükmü, sözleşmede fesih bildirim süresi öngörülmüş olsa bile, bu süreye uymadan tek taraflı olarak değiştirebilir; ancak, bu durumda pazarlamacının tazminat ve hizmet sözleşmesini haklı sebeple sona erdirme hakkı saklıdır.
• Ücret Hakkı: Yukarıda (2.2) detaylı şekilde açıkladığımız üzere TBK m. 454 hükmü gereği işveren, pazarlamacıya sadece belirli bir miktardan veya bu miktarla birlikte komisyondan oluşan bir ücret ödemekle yükümlüdür.
• Hapis Hakkı: TBK m. 458/1 hükmü gereği pazarlamacılık ilişkisinden doğan muaccel alacaklar ile işverenin ödeme güçsüzlüğüne düşmesi durumunda, henüz muaccel olmayan alacakların güvence altına alınması için pazarlamacı, taşınırlar, kıymetli evrak ve tahsil yetkisine dayanarak müşterilerden almış olduğu paralar üzerinde hapis hakkına sahiptir.

Pazarlamacının ticari işletme sahibi karşısındaki yükümlülüklerini de şu şekilde sıralayabiliriz:

• Talimatlara Uyma Yükümlülüğü: TBK m. 450 hükmü gereği pazarlamacı işveren tarafından kendisine yöneltilen talimatlara uymak zorundadır. Ancak haklı bir sebebin varlığı halinde pazarlamacının talimatlara uymaması sebebiyle sorumluluğu doğmaz[20].
• Bilgi Verme Yükümlülüğü: TBK m. 450/3 hükmü gereği pazarlamacı, pazarlama faaliyetleri ile ilgili olarak düzenli biçimde ayrıntılı bilgi vermek, aldığı siparişleri işverene derhâl ulaştırmak ve müşteri çevresini ilgilendiren önemli olayları bildirmekle yükümlüdür. Hükme göre bilgi verme borcunun iki ayağı vardır birincisi pazarlamacı, faaliyetlerine ilişkin olarak düzenli ve ayrıntılı bir biçimde bilgi verecek, ikincisi müşteri çevresini ilgilendiren hususlardan işvereni haberdar edecektir[21].
• Rekabet Etmeme Yükümlülüğü: Pazarlamacı TBK m. 450 hükmü gereği işverenin izni olmadıkça, kendisi veya üçüncü kişiler hesabına işlem yapamaz, aracılık edemez. Bu hükümle, pazarlamacının faaliyetleri neticesinde ortaya çıkan yararın sadece işverene ait olmasını sağlamak hedeflenmiştir[22].
• Garanti Vermeme Yükümlülüğü: TBK m. 451/1 hükmü gereği pazarlamacının, müşterilerin ödememelerinden veya diğer yükümlülüklerini ifa etmemelerinden sorumlu olacağına ya da alacağın tahsili için yapılacak masrafları tamamen veya kısmen karşılayacağına ilişkin anlaşmalar, kesin olarak hükümsüzdür. Kural bu olmakla birlikte TBK m. 451/2 hükmünde “…pazarlamacı, kendi müşteri çevresiyle işlem yapıyorsa, müşterilerin borçlarını ifa etmemesi durumunda, işverenin her bir işlemde uğrayacağı zararın dörtte birini geçmemek üzere karşılamayı, uygun bir ek komisyon kararlaştırılması koşuluyla yazılı olarak üstlenebilir.” bu kurala istisna getirilmiştir. Bu kuralın bir diğer istisnasını ise sigorta sözleşmeleri için yapılan aracılık faaliyeti oluşturmaktadır. Bu husus TBK m. 451/3 hükmünde “…Sigorta sözleşmelerinde aracılık yapan pazarlamacılar, bir primin tamamının veya bir kısmının ödenmemesi sebebiyle, bunun tahsili için dava veya icra takibi yoluna başvurulması durumunda, bu amaçla yapılacak masrafların en çok yarısını karşılayacaklarını, yazılı olarak üstlenebilirler.” denilerek belirtilmiştir.

6. PAZARLAMACILIK SÖZLEŞMESİNİN SON BULMASI VE SONUÇLARI

TBK m. 459 hükmünde pazarlamacılık sözleşmesinin sona ermesine ilişkin özel bir düzenleme yapılmıştır. İlgili madde hükmü gereği komisyon, sabit ücretin en az beşte birini oluşturuyor ve önemli mevsimlik dalgalanmalardan etkileniyorsa işveren, bir önceki mevsimin sona ermesinden beri kendisiyle çalışmaya devam eden pazarlamacının sözleşmesini, yeni mevsim sırasında iki aylık fesih süresine uyarak feshedebilir. Aynı koşullar altında pazarlamacı da, kendisini bir önceki mevsim sonuna kadar çalıştırmış ve bundan sonra da çalıştırmaya devam eden işverene karşı, bir sonraki mevsimin başlamasına kadar olan dönemde, iki aylık fesih süresine uyarak sözleşmeyi feshedebilir.

TBK m. 460/1 hükmü gereği sözleşmenin sona ermesi hâlinde, pazarlamacının bizzat yaptığı veya yapılmasına aracılık ettiği bütün işlemler ile kabul ve yerine getirme zamanına bakılmaksızın, sözleşmenin sona ermesine kadar işverene iletilen bütün siparişler için komisyon ödenir. TBK m. 460/2 hükmü gereği ise sözleşmenin sona ermesi hâlinde pazarlamacı, pazarlamacılık faaliyetinde bulunması için kendisine verilen örnek ve modelleri, fiyat tarifelerini, müşterilerle ilgili kayıtları ve diğer belgeleri işverene geri vermekle yükümlüdür. Ancak, pazarlamacının hapis hakkı saklıdır.

Burada belirtmemiz gereken bir diğer husus ise son bulma durumunda, özellikle belli bir pazarlama sahasında faaliyette bulunma yetkisi verilmiş ve TBK m. 453/1 hükmünde öngörüldüğü şekilde bir anlaşma da yapılmamışsa, pazarlamacıya, Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) m. 122/5 hükmü uyarınca denkleştirme ödemesi yapılması düşünülebilir[23].

7. SONUÇ

Ticari işletmelerin geniş bir faaliyet alanına ve iş yoğunluğuna sahip olması söz konusu olduğundan tacir yardımcıları ticari hayatta önemli bir yer teşkil etmektedir. Kendi içerisinde bağımlı ve bağımsız tacir yardımcısı şeklinde ikili bir ayrıma tabi tutularak tacirle aralarındaki ilişki düzenlenen tacir yardımcılarından biri de pazarlamacıdır. Bağımlı tacir yardımcısı olan pazarlamacının kendi içerisinde “aracı pazarlamacı” ve “sözleşme yapmaya yetkili pazarlamacı” olmak üzere iki kategoride incelenmesi mümkündür. Belirli unsurları bulunan “pazarlamacılık sözleşmesi” aracılığı ile kurulan bu ilişkinin sona ermesi ve tarafların hak ve yükümlülükleri gibi hususlar TBK hükümlerince düzenlenmiş olup bu sözleşme ile pazarlamacıya sınırları belirli olan bir temsil yetkisi verilmektedir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.