TBK KAPSAMINDA GENEL İŞLEM KOŞULLARI

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 11.05.2020

I. Giriş

Borçlar hukukunda sözleşme özgürlüğü ilkesi çerçevesinde herkesin bir başkasıyla kuracağı sözleşmeyi karşı tarafla iradi olarak anlaşarak belirlemesi öngörülmüştür. Ancak ekonomik ve sosyal gelişmelere bağlı olarak özellikle sigorta ve finans şirketleri ile güçlü sermaye grupları tarafından tek taraflı olarak önceden hazırlanmış karşı tarafa dayatılan sözleşmeler ortaya çıkmıştır. Bu sözleşmeler ‘tip sözleşme’ veya ‘standart sözleşme’ olarak adlandırılmaktadır[1]. Taraflardan biri tarafından önceden hazırlanan bu sözleşmede yer alan koşullar için kanunda ‘Genel İşlem Koşulları (GİK)’ tabiri kullanılmaktadır. Türk Ticaret Kanunu m. 55/1/f’de ise ‘genel işlem şartlarını kullananlar’ denilerek genel işlem koşulları yerine genel işlem şartları tabiri kullanılmıştır.[2]  GİK ve standart sözleşmeler ise tamamen birbirinden farklı kavramlardır. Standart sözleşmeler GİK’in kullanıldığı sözleşme iken, GİK bu standart sözleşme içerisinde yer alan koşulları ifade etmektedir. Kısaca belirtmek gerekirse, GİK standart sözleşmelerin içinde yer alan ve sözleşme içeriğini oluşturan bir bölümdür.

Genel işlem koşulları, taraflardan biri tarafından hazırlanarak sadece hazırlayanın çıkarlarını korumaktadır. Sözleşmenin diğer tarafı çoğu zaman sözleşmede yer alan genel işlem koşullarının varlığından haberi dahi bulunmamakta ve sözleşme konusu hizmetten yararlanabilmek için sözleşmeyi kabul etmek zorunda kalmaktadır. Bu tip sözleşmelerde taraflar arasındaki dengenin korunması için birtakım yasal düzenlemeler getirilmiş ve standart sözleşmelerde yer alan GİK birtakım denetimlere tabi tutulmuştur.

II. Genel İşlem Koşulları İle İlgili Olarak Mevzuatımızda Yapılan Düzenlemeler  

Sözleşme özgürlüğü ilkesi, ekonomik ve sosyal olarak güçlü olan taraf karşısında iradesini özgürce ortaya koyamayan ve sözleşmeyi GİK ile kabul etmek zorunda kalan tarafı koruyamamıştır. Bu çerçevede sözleşme özgürlüğü ilkesi özellikle tüketici hukukunda tüketici lehine törpülenmeye başlamıştır. Sözleşmeyi imzalamak zorunda kalanın irade serbestisi bulunmadığından ve kanunun amacına uygun olarak TBK’da yer alan GİK’e ilişkin hükümler, emredici hüküm olarak düzenlenmiştir. TBK’da yer alan GİK hükümlerinin emredici nitelikte düzenlenmesi ile sözleşmeyi imzalamak zorunda kalan taraf korunmuştur.

Öğretide GİK ile alakalı pek çok çalışma yapılmasına rağmen, mevzuatımızdaki yasal boşluk; ancak 2003 yılında 4077 Sayılı Mülga Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’a (ETKHK) eklenen madde 6 ve bu maddeye dayanılarak çıkartılan Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar Hakkındaki Yönetmelik ile bir nebze olsun kapanmıştı. Hukukumuzdaki bu düzenlemelerde AB yönergesine paralel olarak gerçekleştirilmiş ve sadece tüketici sözleşmesiyle sınırlı kalmıştı. Bunun üzerine, 1 Temmuz 2012’de yürürlüğe giren 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu (TBK) ile “Genel İşlem Koşulları” başlığı altında kanunun 20-25 maddelerinde bu konuya ilişkin birtakım düzenlemeler getirilmiştir.

4077 sayılı ETKHK m.6’da ‘Sözleşmedeki Haksız Şartlar’ başlığı altında yer alan düzenleme 2013 tarihinde kabul edilen 6502 sayılı yeni TKHK m. 5’te ‘Tüketici Sözleşmelerindeki Haksız Şartlar’ başlığı altında düzenlenmiştir.

 Türk Ticaret Kanunu’nda da haksız rekabet konusunda genel işlem şartlarına ilişkin olarak madde 55 ve devamında ayrıntılı bir düzenleme yapılmıştır[3]. Ticaret kanununda yer alan düzenleme sözleşme özgürlüğünü değil rekabeti korumaktadır.

6098 sayılı Türk Borçlar Kanunun;

- 20. maddesinde, “E. Genel işlem koşulları” üst başlığı ve “I. Genel olarak” alt başlığı altında genel işlem koşullarının unsurları,

- 21. maddesinde, “E. Kapsamı” üst başlığı ve “1. Yazılmamış sayılma” alt başlığı altında genel işlem koşullarının kapsamı ve yazılmamış sayılma yaptırımı,

- 22. maddesinde, “2. Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi” başlığı altında yazılmamış sayılmanın diğer sözleşme hükümlerine etkisi,

- 23. maddesinde, “III. Yorumlanması” başlığı altında genel işlem koşullarında yer alan bir hükmün açık olmadığı hallerde düzenleyenin aleyhine ve karşı tarafın lehine yorumlanacağı,

- 24. maddesinde, “IV. Değiştirme Yasağı” başlığı altında genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşme hükmünün değiştirilemeyeceği ve değiştirme yetkisi veren kayıtların yazılmamış sayılacağı,

- 25. maddesinde, “V. İçerik denetimi” başlığı altında genel işlem koşullarına, dürüstlük kuralına aykırı olacak biçimde karşı taraf aleyhine hükümler konulamayacağı düzenlenmiştir.

GİK’e ilişkin yasal düzenlemeler ilk olarak tüketicileri korumak için düzenlenmişti. Ancak küçük ve orta işletmelerin büyük sermaye şirketleri ile olan sözleşmelerinin de GİK ile düzenlenmesi karşısında yeni yasal düzenlemeler gerekmiştir. TBK’nın kabulü ile GİK’e getirilen denetim ve sınırlamalar, sadece tüketici sözleşmelerinde değil tüm sözleşmelerde uygulanabilecek bir genel düzenleme olmuştur. Böylelikle küçük ve orta işletmelerin de banka ve finans şirketlerine karşı korunması sağlanmıştır. GİK, tüketicilerin imzaladığı abonman sözleşmeleri, banka kredi sözleşmeleri gibi tüketici sözleşmelerinin yanı sıra çok farklı sözleşmelerde karşımıza çıkmaktadır. Örneğin; bayilik sözleşmesi, tek satıcılık, franchising sözleşmeleri, büyük süpermarket şirketlerine mal tedarik edenlerin yaptıkları sözleşmeler, sadece belli bir markanın imalatında kullanılan yedek parça üretim sözleşmeleri ve KOBİ-Banka finansman ilişkisinden kaynaklı sözleşmeler GİK içermektedir.

III. Genel İşlem Koşulları Kavramı ve Unsurları

Genel işlem koşullarının tanımı, 6098 Sayılı TBK’da yapılmıştır. GİK; TBK m. 20/1’de “Genel işlem koşulları, bir sözleşme yapılırken düzenleyenin, ileride çok sayıdaki benzer sözleşmede kullanmak amacıyla, önceden, tek başına hazırlayarak karşı tarafa sunduğu sözleşme hükümleridir.” şeklinde tanımlanmıştır. Yasada yer alan tanımlamada, önceden hazırlanmış olma, tek taraflı olarak hazırlanmış olma, çok sayıda benzer sözleşmede kullanma amacıyla hazırlanmış olma unsurları üzerinde durulmuştur. Madde metninde açıkça belirtilmemekle beraber ‘soyut ve genel nitelikte olmak’ da GİK’in unsurları içerisinde yer almaktadır. GİK tek yanlı olarak hazırlandığından ve tartışmaya açık sözleşme şartları olmadığından dolayı genel ve soyut bir nitelik taşımaktadır.[4] Zira GİK ile hazırlanan sözleşmenin temelinde, vermiş olduğu hizmetler açısından tekelleşen tarafın diğer tarafa sözleşmeyi değerlendirme ve değiştirme imkânı tanımamaktadır. Hizmetten yararlanan önüne konulan sözleşmenin imzalanması ya da imzalanmaması şeklinde iki seçenek sunulmakta olup hizmetten yararlanmak isteyen taraf kendisine dayatılan sözleşmeyi imzalamak durumunda kalmaktadır.

Öğretide, “düzenleyen” ifadesinin kullanılmış olması eleştirilmiş bu ifadenin yerine “kullanan” ifadesi tercih edilerek, amaca daha uygun bir çözüm önerilmiştir[5]. Ticaret Kanunu’nun 55/1/f hükmünde, ‘genel işlem şartlarını kullananlar’ ifadesi yer almaktadır. Ancak, yasa metninde bu husus dikkate alınmamış ve madde gerekçesinde, tercih edilen terminolojiye ilişkin bir açıklama yapılmamıştır. Uygulamada, tanımda geçen ‘düzenleyen’ ibaresi, genel işlem koşullarını kullanan, karşı tarafa sunan anlamlarında da kullanılarak hukuki niteleme bakımından sözleşme hükümlerini mutlaka sözleşme taraflarından birinin hazırlaması şeklinde bir geçerlilik şartı olarak kabul edilmemelidir.[6]Aksi durumda GİK’e getirilen denetim ve sınırlamaların kullanım alanı daralacaktır. Kanunun amacı GİK’i kullanan ve GİK’i üçüncü kişilere kendi menfaatine düzenlettirecek olan tarafa karşı koruma sağlamaktır. GİK’i üçüncü kişilere hazırlattıran taraf bundan yararlanan ve karşı taraf karşısında güçlü olan taraftır. Burada önemli olan GİK’in karşı tarafa karşı kullanılmasıdır. Zira GİK’in üçüncü kişilerce hazırlanması halinde kanunda düzenlenen diğer esas unsurlar bakımından bir değişiklik söz konusu olmamaktadır.

Genel işlem koşulları içeren sözleşmeler çok büyük oranda matbu (tip, standart) sözleşme olarak karşımıza çıkarlar. Ancak, bu bir şekil şartı olarak algılanmamak gerekir. Aksine, genel işlem koşullarına ilişkin niteleme bakımından herhangi bir şekil şartı kabul edilemez. Nitekim bu husus Borçlar Kanunu’nda ‘bu koşulların, sözleşme metninde veya ekinde yer alması, kapsamı, yazı türü ve şekli, nitelendirmede önem taşımaz’ şeklinde açıkça ifade edilmiştir[7] (BK m. 20/1).

Bir sözleşmenin GİK içerip içermediği tespit edilirken, sözleşmenin önceden, birden fazla sayıda, tek taraflı olarak hazırlanması halinde o hükümler GİK sayılacak ve yargısal denetime tabi olacaktır. TBK m. 20/2’de aynı amaçla birden fazla hazırlanan sözleşmelerin metinlerinin birebir aynı olması gerekmediği belirtilmiştir.

Kanunda GİK’e eklenecek birtakım hükümlerle kanunun dolanma imkânı tanımamak için düzenleme yapılmıştır. TBK m. 20/3’te “Genel işlem koşulları içeren sözleşmeye veya ayrı bir sözleşmeye konulan bu koşulların her birinin tartışılarak kabul edildiğine ilişkin kayıtlar, tek başına, onları genel işlem koşulu olmaktan çıkarmaz.” şeklinde düzenlenmiştir. Uygulamada bu tip sözleşmelerin pek çoğunda bu kayıtlara rastlanmaktadır. Kanunda düzenlenen bu hüküm sayesinde GİK içeren tip sözleşmelerin tüm hükümleri emredici nitelikteki genel işlem koşulları düzenlemesine tabi olacaktır. Çok zor ispat olaylarına girilmesine izin vermemesi ve uygulamada karşılaşılan çok fazla sayıdaki yasayı dolanma girişimlerini sonuçsuz bırakması bakımından genel işlem koşulları düzenlemesinin amacına hizmet ettiği düşünülmektedir. Hayatın olağan akışına göre, iş yükü ve zamansal kısıtlılık düşünüldüğünde GİK içeren sözleşmeleri tarafların her koşulu tartışarak beraber hazırlamaları mümkün görünmemektedir. GİK içeren tek tip sözleşmelerin çıkış noktası da tam olarak zamansal tasarruf ve iş yükünü azaltmasıdır. Kaldı ki tarafların bu koşulları tek tek tartışarak sözleşmeyi beraber hazırladığı hallerde GİK’in varlığı kabul edilmeyeceği için GİK’e yapılan denetim de yapılmayacaktır. Kısaca belirtmek gerekirse bir sözleşmede GİK unsurları var ise sözleşmeye konulan kayıtlar dikkate alınmaksızın özel denetime tabi olacaktır.

TBK m. 20/4’te GİK’e ilişkin hükümlerin, sağladığı hizmeti kanunla veyahut yetkili makamların verdiği izinle yürütmekte olan kişi ve kuruluşların hazırlamış olduğu sözleşmelere niteliği ne olursa olsun uygulanacağı düzenlenmiştir. Bu tip sözleşmeleri hazırlayan taraf kamu tüzel kişisi olduğundan çok daha fazla ayrıcalıklı bir konumda yer almaktadır. Kurumsal ayrıcalıklı olan bu firmaların da GİK açısından niteliklerine bakılmaksızın doğrudan yargısal denetime tabi tutulması çok yerinde olmuştur. Bu hükümde yer alan ‘…niteliklerine bakılmaksızın uygulanır.’ ibaresinden anlaşılması gereken, bu kişi ve kuruluşlarca hazırlanan sözleşme ve koşulların TBK m. 21/1’de yer alan tanımlamaya uymasalar dahi genel işlem koşulu olarak kabul edileceği ve doğrudan emredici nitelikteki GİK düzenlemesine tabi olacağı anlaşılmaktadır. Kamu hizmeti sayılan özellikle elektrik, su, doğalgaz dağıtım firmalarının hazırladığı sözleşmeleri imzalamak bir zorunluluk teşkil etmektedir. Uygulamaya bakıldığında sözleşmenin diğer tarafının en çok korunması gereken sözleşmeler hükümde belirtilen kişi ve kuruluşlarca hazırlanan sözleşmelerdir. Bu tip kuruluşlarda tekelleşme olması ve hizmetin başka yerden alınmasının mümkün olmaması nedeniyle, sözleşmeyi imzalamak zorunda kalan tarafın sözleşmeyi imzalamama şansı dahi bulunmamaktadır.

IV. Genel İşlem Koşullarının Yargısal Denetimi

GİK’e karşı yargısal denetim yoluyla korunması üç aşamada gerçekleşmektedir. Bu aşamalar; yürürlük denetimi, yorum denetimi ve içerik denetimi şeklinde üçe ayrılmaktadır. Yürürlük denetimi, GİK’in taraflar arasındaki sözleşmenin içeriğine dahil olup olmadığı sonucuna varmak suretiyle sağlanan korumadır. Yorum denetimi, GİK’in sözleşme içeriği olduğu hallerde nasıl yorumlanması gerektiğini açıklayarak sağlanan koruma yöntemidir. İçerik denetimi, GİK’in doğrudan içeriğini denetlemek suretiyle sözleşme hükümlerinin geçersiz sayılıp sayılmayacağını inceleyen koruma yöntemidir[8].

            1. Yürürlük Denetimi

            TBK m. 21/1’de, karşı tarafın menfaatine aykırı olan genel işlem koşullarının sözleşmeye dahil edilebilmesi için, sözleşme yapıldığı sırada bu koşulların varlığı hakkında karşı tarafa açıkça bilgi verilmesi gerektiğini ve karşı tarafın da bu koşulları öğrendikten sonra kabul etmesine bağlı olduğu düzenlenmiştir. Karşı tarafa açıkça bilgi verilmemesi veya karşı tarafın bu koşulları kabul etmemesi halinde, karşı taraf aleyhine olan bu genel işlem koşullarının yazılmamış sayılacağı belirtilmiştir.

            Kanunda yer alan ‘yazılmamış sayılma’ ibaresinin yokluk mu kesin hükümsüzlük mü yoksa kendine özgü bir hükümsüzlük hali mi olduğu tartışılabilir. Yokluk, sözleşmedeki kurucu unsurlardan bir veya birkaçının bulunmaması halinde ortaya çıkan hükümsüzlük halidir. Sözleşmenin taraflarının veya iradelerinin bulunmaması, taraf iradelerinin uyuşmaması ve edimin bulunmaması hallerinde yokluk söz konusu olacaktır[9]. Kesin hükümsüzlükte ise sözleşmenin kurucu unsurlarında bir eksiklik bulunmasa dahi kanunun öngördüğü geçerlilik şartlarına uyulmaması halinde ortaya çıkmaktadır. Kesin hükümsüzlük sonradan onama ile geçerli hale gelmeyeceği gibi herkes tarafından ileri sürülebilir ve hâkimin resen dikkate alacağı bir husustur. Örneğin; ehliyetsizlik, şekle aykırılık, muvazaa, hukuka ve genel ahlaka aykırılık halleri bu kapsamda kesin hükümsüzlük oluşturan eksikliklerdendir[10]. Kanundaki düzenlemede koşulların yazılmamış sayılacağı durum karşı tarafın açıkça bilgilendirilmemesi ve karşı tarafın bu koşulları kabul etmemesi halinde ortaya çıkacağı belirtilmiştir. Yazılmamış sayılma esasen taraf iradesinin sözleşmeye yansımaması sonucuna bağlanmış bir yaptırımdır. Burada, sözleşmenin kurulmasını sağlayan kabul beyanı şeklen var olsa da hakkında açıkça bilgi verilmeyen ya da sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine aykırı genel işlem koşulları bakımından ortada gerçek bir irade beyanı olmadığı kabul edilmektedir[11]. Bu sebeple, yazılmamış sayılmanın, daha çok yokluk yaptırımına benzediği öğretide kabul edilmektedir. Oğuzman[12], bu konuyla alakalı görüşlerini; kesin hükümsüzlükten daha ileri bir hükümsüzlük hali olduğunu dile getirmiştir. TBK m. 21 hükmünde “yazılmamış sayılma”, ibaresinden karşı tarafın kabul beyanının bu hükümleri kapsamadığı anlaşılmaktadır. Tarafların bu genel işlem şartlarının sözleşmede yer alması hususunda ortak bir irade beyanı ortaya koymadıkları görünmektedir. Bu durumda hükümsüzlük “yokluk” derecesine çıkmaktadır. Zira, taraflar arasında ortak bir irade beyanı bulunmaması halinde yokluk söz konusu olacaktır.

            TBK m.21/2’de, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olan genel işlem koşullarının da yazılmamış sayılacağı düzenlenmiştir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, genel işlem şartının yazılmamış sayılması için bu koşulun sözleşmenin niteliğine yabancı unsur taşıması ile işin özelliğine yabancı olması halinin aynı anda gerçekleşmesi gerekmektedir.

Öğretide, sözleşmenin niteliğine ve işin özelliğine yabancı olma kavramı için ‘şaşırtıcı şartlar’ ibaresi kullanılmaktadır. Şaşırtıcı şart, genel işlem koşulunun bulunduğu sözleşme hükümleri ile denetime tabi genel işlem koşullarının anlamlı bir bütün oluşturmaması ve genel işlem şartlarının sözleşmenin niteliğiyle bağdaşmadığı durumlarda ortaya çıkmaktadır[13]. Şaşırtıcı şartlar, sözleşmenin karşı tarafının sözleşme yaparken hiç hesaba katmadığı veya makul bir tarafın, yaptığı sözleşme gereği hesaba katması beklenilmeyecek olan şartlardır. Söz konusu şartlara tip sözleşmelerde yer veren işletme sahibi, şartlar somut halde müşteriye bildirilse müşteri tarafından kesinlikle kabul edilmeyeceğini bilincindedir[14]. Bu şartlar taraf iradelerinin birbirine uyumlu olmaması sebebiyle sözleşme içeriğine dahil olmamaktadır. Karşı tarafın kabul beyanı yazılmamış sayılan bu şartlar göz önüne alınmayarak diğer şartlar bakımından geçerli olmaya devam edecektir. Zira müşteri aleyhine olan hükümler çıkarıldıktan sonra sözleşmenin ayakta kalması amaçlanmaktadır.

Standart sözleşmede yer alan bir genel işlem koşulunun şaşırtıcı şart olup olmadığına ilişkin takdir yetkisi hâkime bırakılmıştır. Bu durumda hâkim her sözleşme bakımından öncelikle sözleşmenin esas niteliğini ve işin özelliğini tespit edecek, sonrasında bu şartların TBK m. 21/2 kapsamında uygun olup olmadığını denetleyecektir. Bu hükümle hâkime tanınan yetki aynı zamanda içerik denetimidir. TBK m. 21/2’de düzenlenen şaşırtıcı şartların da karşı tarafa açıkça bilgi verildikten ve karşı tarafça bu şartlar kabul edildikten sonra (maddenin birinci fıkrasındaki şartlarla) sözleşmeye dâhil olabilmelerine imkân tanımak gerektiği savunulmaktadır[15]. Bu durum ticaret hukukunu ilgilendiren konularda önem arz etmektedir, Her iki tarafın tacir olduğu sözleşmeler açısından şaşırtıcı şartların sözleşmeye dahil edilmesine imkân tanınmaması halinde pek çok sorun ortaya çıkacaktır. Tarafların açıkça bilgi verildikten sonra şaşırtıcı şartları kabul etmelerine rağmen bu hükümlerin TBK m. 21/2’ye göre geçersiz sayılması ticari işlemlerin kurulmasını zorlaştıracaktır.

Uyuşmazlık halinde TBK m. 21 de düzenlenen açıkça bilgilendirme yapıldığına ilişkin ispat yükü GİK’i kullanan taraf üzerindedir. Zira GİK’i kullanan taraf bilgilendirme yapıldığını iddia etmektedir. Uygulamada banka ve finans kuruluşlarını ispat yükünü sağlamak için müşterilerine önceki tarihli bilgilendirme tutanağı imzalattığı sonrasında başka bir tutanak ile daha önce teslim edilen sözleşmenin okunduğuna, banka tarafından bilgilendirme yapıldığına ilişkin beyanın imza altına alındığı görülmektedir. Olası uyuşmazlıklarda bu uygulamanın ispat koşulunu sağladığı kabul edilirse bu durum TBK’da yer alan GİK düzenlemesinin amacına aykırı olacaktır[16]. Uygulamada GİK’i kullanan taraf sözleşme içeriğini koyduğu birtakım hükümlerle kanunu dolanmak istemektedir. İspat açısından, sözleşme içeriğindeki bilgilendirme ile ilgili bu hükümleri destekleyecek başka delillerin de olması halinde bilgilendirme yapıldığı ispat edilmiş sayılmalıdır.

Yazılmamış sayılmanın sözleşmeye etkisi; TBK m. 22’de “Sözleşmenin yazılmamış sayılan genel işlem koşulları dışındaki hükümleri geçerliliğini korur. Bu durumda düzenleyen, yazılmamış sayılan koşullar olmasaydı diğer hükümlerle sözleşmeyi yapmayacak olduğunu ileri süremez.” şeklinde düzenlenmiştir. Emredici nitelikteki bu hüküm sayesinde karşı taraf aleyhine olan koşullar sözleşmeden çıkarıldığı halde sözleşme ayakta tutularak koruma sağlanmaktadır. GİK’i kullanan tarafın yazılmamış sayılan koşulların olmaması halinde TBK m. 27/2’de düzenlenen kısmi hükümsüzlük halini öne sürerek sözleşmeyi yapmaktan kaçınması engellenmiş olmaktadır. Zira bu hükme göre, sözleşmenin bir kısmının hükümsüz olduğu durumda, sözleşme taraflarının farazî iradesi dikkate alındığında, hükümsüz olan kısım olmasaydı tarafların sözleşmeyi hiç yapmayacakları anlaşılırsa, sözleşmenin tamamı kesin hükümsüz hâle gelebilir[17]. Bu hüküm düzenlenmemiş olsaydı TBK m. 21’de düzenlenen ‘yazılmamış sayılma’ hükümsüzlük halinin uygulanması mümkün olmayacak GİK’i kullanan taraf TBK m.27/2’de yer alan kısmi hükümsüzlük halini devreye sokarak sözleşmenin tümden geçersiz olmasını sağlayacaktı. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, yazılmamış sayılan koşulların sözleşmeden çıkarılması sonucunda sözleşmenin kalan hükümleri bir sözleşmenin asgari unsurlarını taşımasıdır. Geriye kalan koşul ve hükümlerin asgari sözleşme koşullarını taşımadığı hallerde zaten ortada bir sözleşmenin varlığından da söz edilmeyecektir[18].

2. Yorum Denetimi

Genel işlem koşullarında yer alan bir hükmün, açık ve anlaşılır olmaması halinde veya birden çok anlam teşkil etmesi durumunda GİK’i düzenleyen taraf aleyhine ve karşı taraf lehine yorumlanması gerektiği TBK m. 23’te düzenlenmiştir. Genel olarak yorum, bir irade beyanının anlamının hâkim tarafından araştırılarak tespit edilmesidir. Genel işlem koşullarının yorumu, kanunun tanıdığı özel yorum metodu ile, açık veya örtülü anlaşmayla sözleşmenin içeriğine alınan genel işlem koşullarının hangi anlamıyla sözleşmede bağlayıcılık kazanacağının hâkim tarafından belirlenmesidir[19]. Kanunda düzenlenen özel yorum metodu ile karşı taraf lehine olacak şekilde yorumlanacağı diğer bir ifadeyle GİK’i kaleme alanın aleyhine yorum yapılacağının kabul edilmesi ‘Belirsizlik İlkesi’ olarak adlandırılmaktadır[20].

GİK’in karışıklığa sebep olacak şekilde birden fazla anlam içerdiği hallerde bazı yorumlar GİK’i hazırlayan taraf lehine olabilecekken bazı yorumlarsa karşı taraf lehine olabilecektir. Hâkim tarafından yapılacak yorum bu hüküm sayesinde düzenleyenin aleyhine karşı taraf lehine yorumlanacaktır. Hâkimin hangi taraf lehine yorum yapabileceği emredici bir hükümle belirlendiğinden takdir hakkı bulunmamaktadır.  

GİK’in yorumu yapılırken, tarafların sözleşme kapsamındaki gerçek iradelerinin ortaya çıkarılması gerekmektedir. Objektif bir biçimde yorumda bulunmak tarafların hiç istemedikleri bir sonuç doğurabilecektir. Yorumla sağlanan amaç tarafların iradeleri ile kastettikleri gerçek amacın ortaya çıkarılmasıdır. Mevcut bir şeyin anlamlandırılması ise ondan bağımsız ve soyutlanmış bir şekilde yapılamaz. Yorum ile tarafların irade açıklamaları değiştirilemez ve onların hiç istemedikleri bir sonuca varmaya sebep olamaz. Bunun sonucu olarak da tarafların edimleri ve yükümlülükleri, yorumla genişletilip daraltılmamalıdır. Aksi halde tarafların farazi (gerçek) irade beyanları değiştirilmiş olacaktır. Bu sebeple yorum faaliyeti esnasında öncelikle tarafların gerçek iradelerinden yola çıkılmalı ve hukuk kuralları ile değerlendirilip bir sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır[21].

3. İçerik Denetimi

Bazı durumlarda GİK’in yürürlük denetimi ve yorum denetiminden geçirilmesi sözleşmenin hakkaniyete uygun, adil bir sözleşme haline gelmesi için yeterli olmamaktadır. genel işlem koşullarının varlığı ve içeriğiyle ilgili olarak karşı tarafa bilgi verilmesi, öğrenme imkânının tanınması ve bu koşullar altında karşı tarafın onayının alınması şartları gerçekleşse de özellikle, sözleşmeyi reddetme imkânının olmadığı, alternatif sözleşme hükümleriyle aynı ihtiyacın giderilemeyeceği (örneğin, doğalgaz abonelik sözleşmesini sadece bir dağıtım şirketiyle yapmak zorunda olmak, gibi) hâllerde, yürürlük denetimi işlevsiz kalabilecektir. Bu sebeple, TBK m. 25’e göre “Genel işlem koşullarına, dürüstlük kurallarına aykırı olarak, karşı tarafın aleyhine veya onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikte hükümler konulamaz.” içerik denetimi yoluyla da genel işlem koşullarının denetlenmesi imkânı öngörülmüştür[22].

Hükmün gerekçesinde, uygulanacak yaptırımın TBK m. 27/2’de düzenlenen kısmi hükümsüzlük olduğu belirtilmiştir. Hükmün uygulanması için karşı tarafın aleyhine olan ve onun durumunu ağırlaştırıcı nitelikteki hükümlerin aynı zamanda dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmesi gerekmektedir. Bazı hallerde aleyhe hüküm dürüstlük kuralına aykırılık teşkil etmeyebilir. Bu hallerde sırf sözleşmede aleyhe koşullar bulunması bu hükmün uygulanmasını sağlamayacaktır.

Öğretide, TBK m.25’te yer alan yasal düzenlemenin tek kriter olarak dürüstlük kuralını belirtmesi eleştirilmektedir. Atamer[23]; bu hükümle alakalı eleştirilerini “Hukuk güvenliği açısından bunun çok yanlış bir tercih olduğu açıktır. Zira amaç, dürüstlük kuralına aykırı dengesizlikleri tespit etmek ise hâkime “denge” durumunu nasıl saptayacağı gösterilmeli ki o da bu denge durumundan sapmanın dürüstlük kuralına aykırı olup olmadığını ölçebilsin. TBK m. 25 ne denge durumuna ne de bundan sapmanın ne anlama geleceğine ilişkin hiçbir veri içermemektedir.” şeklinde dile getirmektedir. Maddede hüküm içi boşluk bulunmakta olup hâkim olayın özelliğine göre genel işlem şartları ile ilgili diğer mevzuat hükümleri ile bu boşluğu dolduracaktır[24].

 Öğretide saydamlık ilkesine aykırı olarak hazırlanan sözleşmelerde de yer alan hükümlerin de içerik denetiminden geçmesi gerektiği belirtilmiştir. Taraflar arasındaki dengenin bozulması, sadece müzakere edilmemiş olan sözleşme hükümlerinin müşteri aleyhine olan içeriklerinden değil, bunların kaleme alınış tarzından da kaynaklanabilir. Bu hale şeffaflık ya da saydamlık ilkesi de denilir[25]. Müşterinin haklarının neler olduğunu sözleşmenin çok farklı yerlerinde ve anlaşılmaz şekilde yansıtan ve bu şekilde müşterinin haklarını kullanmasını engelleyen işletmenin bu hükümleri açık ve anlaşılır bir içerik taşıyacak şekilde belirleme yükümlülüğü vardır. Aksi takdirde bu tür hükümler de içerik denetime tabi tutulabilir[26]. Örnek olarak vermek gerekirse genel işlem koşulları içinde yer alan; edim-karşı edim, faiz oranı, sözleşme ile bağlılık süresi gibi unsurların başka hükümlerin arasına gizlenmesi veya anlaşılmaz bir şekilde kaleme alınmış olması halinde bu koşullar saydamlık ilkesi gereğince ve dürüstlük kuralına aykırı olduğundan içerik denetimine tabi tutulacaktır[27].

4. Değiştirme Yasağı

TBK m. 24’e göre, “Genel işlem koşullarının bulunduğu bir sözleşmede veya ayrı bir sözleşmede yer alan ve düzenleyene tek yanlı olarak karşı taraf aleyhine genel işlem koşulları içeren sözleşmenin bir hükmünü değiştirme ya da yeni düzenleme getirme yetkisi veren kayıtlar yazılmamış sayılır.” Kanun koyucu bu hüküm ile, TBK m. 21/2’den ayrı olarak özel bir ‘yazılmamış sayılma’ hali düzenlemiştir.

Bu hüküm ile karşı taraf aleyhine GİK içeren sözleşmelerin hazırlayan tarafça tek taraflı olarak değiştirilemeyeceği ve değiştirme yetkisi tanınamayacağı düzenlenerek karşı taraf koruma altına alınmıştır. Uygulamada özellikle bankalar sözleşmeye, mevduat faiz oranlarını tek başına değiştirebileceklerine ilişkin kayıt koymaktadırlar. Bu hüküm ile artık bu kayıtlar geçersiz kabul edilecek ve bankalar faiz oranlarını değiştiremeyeceklerdir.

TBK m. 24 hükmü yazılmamış sayılma yaptırımını öngördüğüne göre, bu hüküm, TBK m. 22 ile birlikte değerlendirildiğinde, genel işlem koşullarını düzenleyen tarafın bu hükmün yazılmamış sayılması hâlinde sözleşmenin tamamının hükümsüz olduğunu iddia etmesinin de engellendiği sonucuna varılacaktır[28]. Böylelikle bu koşullar çıkarılarak sözleşmenin geri kalanı ayakta tutulacaktır.

V. Sonuç ve Değerlendirme

Genel işlem koşulları serbest piyasa ekonomisi ile güçlü sermaye sahibi firmaların müşterilerine tek tip matbu sözleşmeler hazırlaması sonucunda ortaya çıkmıştır. Mevzuatımızda 6098 Sayılı TBK’da yer alan GİK hakkındaki hükümlerle, genel işlem koşullarının sınırlarının neler olduğu, yargısal denetim uygulaması ve sözleşmenin güçsüz tarafını koruyarak menfaat dengesinin sağlanmasına ilişkin düzenlemeler yapılmıştır. Sözleşmelerin içeriğini tek başına oluşturan tarafın kendi menfaatini düşünerek hazırladığı ayrıcalıklı sözleşmeler, yasal düzenleme karşısında yasal denetimle karşı karşıya gelebilecektir. TBK ile yapılan düzenleme genel nitelik teşkil ettiğinden bir tarafı tüketici olan sözleşmelerde uygulanacağı gibi ticaret hukukunu ilgilendiren tacirler arasındaki sözleşmelerde de uygulanacaktır. Bu yasal düzenleme ile GİK içeren sözleşmeler ortadan kaldırılmamış taraflar arasındaki menfaat dengesini sağlamak amacıyla birtakım sınırlamalar yapılmıştır. Kanun öncesi uygulamada, tacirlerin basiretli bir tacir gibi davranması gerektiğinden bahisle GİK’e karşı yargısal denetimden faydalanması mümkün olmamaktaydı. TBK’da yer alan bu hükümler ticaret hukukunda da uygulanacak ve tacirler de büyük sermaye sahibi firmalara karşı korunmuş bulunmaktadır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosu ile bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.