VAR OLMAYAN BİR TAHKİM KURULUŞUNA ATIF YAPILMASI DURUMUNDA TAHKİM ANLAŞMASININ GEÇERLİLİĞİ: YARGITAY KARARLARI ÜZERİNDEN BİR İNCELEME

-HUKUK BÜLTENİ-

BÜLTEN TARİHİ: 30.11.2020

1) GİRİŞ

Tahkim klozlarının hukuka uygun ve tereddüte yol açmayacak biçimde kaleme alınması büyük önem taşımaktadır. Geçersiz tahkim klozları uyuşmazlık tarafları açısından zaman ve para kaybına yol açmakta, hatta bazı hallerde adalete erişim hakkını dâhi tehlikeye atabilmektedir. Taraf vekilleri açısından da malpraktis davaları yoluyla mesleki sorumluluğa yol açabilecek bir konudur.

Uygulamada ise, tarafların müzakere aşamasında ekseriyetle ticari ilişki üzerinde yoğunlaştığı, uyuşmazlık çıkması halinde uygulama alanı bulacak tahkim klozlarına gerekli ehemmiyeti vermediği ve bunun sonucu olarak zaman zaman tahkim klozlarının sözleşmeye imza öncesi son aşamada “gece yarısı klozu (midnight clause)”[1] olarak dâhil edildiği görülmektedir. Tahkim klozunda var olmayan bir tahkim kuruluşuna veya kurallara atıf yapılması, hayatta olmayan kişilerin hakem olarak belirlenmesi, tarafların tahkim iradesinin net olarak yansıtılamaması veya çelişkili hükümler içermesi gibi hukuka aykırılıklar tahkim klozunun geçerliliğini etkileyebilecek aksaklıklara örnek gösterilebilir. İşbu çalışmada, var olmayan bir tahkim kuruluşuna atıf yapılması durumunda tahkim anlaşmasının geçerliliği ele alınacaktır.

2) TAHKİM KLOZUNUN OLUŞTURULMASI VE PATOLOJİK TAHKİM KLOZLARI

İdeal tahkim klozunun hiçbir tereddüt ve duraksamaya yol açmayacak derece açık olması ve aşağıda belirtilen 4 önemli işlevi sağlayacak şekilde kaleme alınması arzu edilmektedir:

• Taraflar açısından bağlayıcı sonuçlara sebep olması,
• Uyuşmazlık çözümünde devlet yargısının müdahalesini, en azından tahkim kararı yayımlanana dek, devre dışı bırakması,
• Taraflar arasında doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların çözümü için hakem/hakem heyetine uyuşmazlık çözüm yetkisi tanıması,
• Yargısal açıdan icrai niteliği haiz verimli ve hızlı prosedür kurallarına dayalı bir ilam çıkarmaya elverişli olmasıdır[2].

Söz konusu şartları sağlamayan hatalı veya kötü yazılmış tahkim klozları için uluslararası ticari tahkim literatüründe “patolojik tahkim klozu (pathological arbitration clause)” tabiri kullanılmaktadır. Söz konusu tabir, ICC eski Genel Sekreteri Frédéric Eisemann tarafından 1974 yılında ortaya atılmış ve zaman içerisinde uluslararası camiada genel kabul görmüştür. 

Var olmayan bir tahkim kuruluşuna atıf yapılması hali, taraflar arasındaki tahkim iradesini ve verimli ve hızlı prosedür kurallarına dayalı bir ilam ortaya çıkarma kabiliyetini ciddi derecede etkileyebilen bir husustur. Tahkim anlaşmasının geçerliliği hususu, mahkeme nezdinde açılan bir davada tahkim ilk itirazı (Hukuk Muhakemeleri Kanunu md. 413, Milletlerarası Tahkim Kanunu md. 5) üzerine mahkeme tarafından veya hakem heyeti nezdinde tahkim talebinde bulunulduğu takdirde kompetenz-kompetenz ilkesi gereğince hakem heyetince değerlendirilecektir.

Uygulamada ve doktrinde, tahkim sözleşmesinde var olmayan bir tahkim kuruluşuna atıf yapılması halinde somut olayın özelliklere göre üç farklı yaklaşımdan birisinin uygulanabileceği kabul edilmektedir. Bunlar, 1) tahkim anlaşmasını yorumlayarak var olan kuruluşlardan birisi kapsamında geçerli kılmak, 2) tahkim anlaşmasını ad hoc tahkime yönelik irade beyanı olarak kabul etmek, 3) tahkim anlaşmasını geçersiz sayarak uyuşmazlığın devlet yargısında çözülmesine karar vermek. Yargıtay kararları ışığındaki Türkiye’deki uygulama mercek altına alınacaktır.

3) TÜRK YARGITAYININ KONUYLA İLGİLİ YAKLAŞIMI

Yargıtay’ın konuyla alakalı yaklaşımını çeşitli zamanlarda verilen 4 (dört) farklı kararda izlemek mümkündür[3].

İncelemeye konu ilk kararda[4] çimento satım sözleşmesinden kaynaklanan bir uyuşmazlıkta, tarafların uyuşmazlıkların “Paris Chamber of Commerce (Paris Ticaret Odası)” nezdinde çözüleceğini kararlaştırmasına karşın davalı “International Chamber of Commerce in Paris/ICC (Paristeki Uluslararası Ticaret Odası)” nezdinde tahkim başvurusunda bulunmuştur. ICC kararı üzerine davacı, Ankara 2. Ticaret Mahkemesi’nde dava açarak tahkim klozunun ve dolayısıyla hakem heyeti kararının geçersizliğini iddia etmiştir. Mahkeme, yorum yoluyla tarafların gerçek iradesinin ICC’yi yetkilendirmek yönünde olduğunu belirlemiş, Paris Ticaret Odasının tahkim hizmeti vermediği gerçeği ve hakem heyeti teşkil ederken davacının itiraz etmemesini de göz önünde tutarak davayı reddetmiştir. Yargıtay 11. Hukuk Dairesi işbu kararı onaylamıştır.

İkinci dosyada[5] taraflar arasındaki tahkim anlaşmasında çıkabilecek uyuşmazlıkların “Tashkent Chamber of Commerce and Industry Arbitration Court (Taşkent Ticaret ve Sanayi Odası Tahkim Mahkemesi)” veya “Geneva International Court of Arbitration (Cenevre Uluslararası Tahkim Mahkemesi)” nezdinde çözüleceği kararlaştırılmıştır. Taraflar arasında uyuşmazlık çıkması üzerine davacı İstanbul 6. Ticaret Mahkemesi’nde dava açmış; her iki isimde de bir tahkim kuruluşu olmadığı gerekçesiyle klozun geçersizliğine karar verilerek uyuşmazlığın mahkemece çözülmesini talep etmiştir.

“Taşkent Ticaret ve Sanayi Odası Tahkim Mahkemesi” isminde bir kuruluş hiçbir zaman mevcut olmamıştır. Günümüzde Taşkent’te “Özbekistan Ticaret ve Sanayi Odası” isimli bir kuruluş bulunmaktadır, ancak ne sözleşme ne de karar tarihinde böyle bir kuruluş olmadığından mahkemenin yorum yoluyla bu kuruluşu yetkili kılması mümkün değildir. Benzer şekilde “Cenevre Uluslararası Tahkim Mahkemesi” isimli bir kuruluş hiçbir zaman mevcut olmamıştır, ancak 1865’den beri “The Geneva Chamber of Commerce and Industry (Cenevre Ticaret ve Sanayi Odası)” isimli tahkim hizmetleri de yürüten bir kuruluş mevcuttur. Mahkeme, davacının yeterli bilgi ve belge sunamadığını belirterek ispat yükünü yerine getiremediği gerekçesiyle davalının tahkim itirazını kabul ederek davayı reddetmiştir. Bu karar doktrinde ispat yükünün yanlış tarafa yükletildiği gerekçesiyle eleştirilmiştir. İddianın doğası gereği, tahkim kuruluşunun var olduğunu iddia eden davalı tarafın ispat etmesi gerektiği ileri sürülmüştür[6].

Üçüncü uyuşmazlıkta[7] tahkim klozu uyuşmazlıkların “International Court of Arbitration in England (İngiltere’deki Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesi)” nezdinde çözülmesi yönünde düzenlenmiştir. Avustralyalı satıcı Türk alıcıya karşı ICC’de tahkim süreci başlatmış ve kararın icrası için Kütahya 1. Asliye Hukuk Mahkemesi’ne başvurmuştur. Yerel Mahkeme, bu talebi kabul etse de temyiz üzerine Yargıtay 19. Hukuk Dairesi tahkim klozunun geçersizliğine hükmetmiştir.  Zira böyle bir tahkim kuruluşu mevcut olmadığı gibi kullanılan tabir yoruma imkân veremeyecek kadar geniştir. İngiltere’de birçok uluslararası tahkim kuruluşu bulunmaktadır. Tarafların tahkim yeri İngiltere olan ad hoc tahkim yönünde irade gösterdiği şeklinde bir yorum normal şartlarda makul görülebilecekse de merkezi Fransa olan ICC’ye başvurulması bu imkânı da ortadan kaldırmış ve klozun geçersiz sayılması sonucunu doğurmuştur.

İncelemeye konu dördüncü ve son karar[8], patolojik tahkim klozlarının adalete erişim hakkını dahi sınırlayabileceğini göstermesi bakımından önemlidir. Söz konusu dosyada iki şirket arasındaki satış sözleşmesinde çıkabilecek uyuşmazlıkların gerçekte mevcut olmayan “International Commercial Arbitration Court of the Chamber of Commerce and Industry of European Community (Avrupa Topluluğu Sanayi ve Ticaret Odası Uluslararası Ticari Tahkim Mahkemesi)” kararlaştırmıştır. Davacı şirket, başvuracağı bir tahkim merci bulamadığından İstanbul Anadolu 21. Asliye Ticaret Mahkemesi’nde dava açmış, davalı şirketin tahkim itirazı üzerine yerel mahkeme tarafların basiretli bir tacir gibi davranma yükümlülüğünü vurgulayarak tahkim anlaşması sebebiyle davayı reddetmiştir. Yargıtay 15. Hukuk Dairesi de söz konusu kararı onamıştır. Bunun üzerine davacı adalete erişim hakkının ihlal edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi verdiği kararda[9] , T.C. Anayasası’nın 148/4’üncü maddesinde yer alan “Bireysel başvuruda, kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlarda inceleme yapılamaz” hükmüne vurgu yaparak hukukun uygulanması ile delillerin takdirinin ancak kanun yolunda yapılabileceğini, mahkemelerin takdir yetkilerinin kullanılmasında keyfilik olduğu da söylenemeyeceğinden adalete erişim ve adil yargılanma hakkının ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Bu durum, tahkim klozu gereği gibi düzenlenmediği takdirde hem tahkime hem de devlet yargısına erişimin sıkıntıya girebileceğini göstermesi açısından önemlidir.

4) SONUÇ

Bir patolojik tahkim klozuyla karşılaşıldığında, mahkeme veya hakem heyeti öncelikle klozun yoruma elverişli olup olmadığı hususunda incelemede bulunacaktır. Eğer, tahkim kuruluşu yanlış yazılmış olmasına karşın gerçekte mevcut olan belirli bir kuruluşun yetkilendirildiği kolaylıkla yorum yoluyla ortaya konulabiliyorsa tahkim klozu yorumlanarak ayakta tutulacaktır. Hem Türk hukukunda[10] hem de uluslararası ticari tahkim uygulamasında şüphe halinde sözleşmenin ayakta kalmasına imkân veren anlama öncelik verilerek sözleşmenin geçerliliğin korunması anlayışı hâkimdir[11]. Tarafların kullandığı ifade, birden fazla tahkim kuruluşuna eşit uzaklıkta olduğu takdirde, tahkim klozu diğer açılardan ayakta tutulabiliyorsa, bir diğer deyişle yargılamanın usul kurallarına tabi olduğu tahkim yeri belirli ve tahkim yeri hukuku böyle bir yorum açısından elverişli ise, yorum yoluyla tahkim klozu ayakta tutularak ad hoc tahkim usulüne karar verilebilecektir. Bunların hiçbirisi mümkün değilse tahkim klozunu geçersiz saymaktan başka bir çözüm yolu bulunmamaktadır.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.