AİHM’İN ÇOCUKLUK DÖNEMİ AŞILARININ ZORUNLU KILINMASINA İLİŞKİN VERDİĞİ KARAR HAKKINDA

-HUKUK BÜLTENİ-

                                               BÜLTEN TARİHİ: 20/04/2021

1) GİRİŞ

            Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) Büyük Daire’si 08.04.2021 tarihinde çocukluk dönemi aşılarının zorunlu tutulmasına ilişkin on altıya karşı bir çoğunlukla emsal niteliğinde bir karar vererek belirli şartlar altında bu yöndeki bir politikanın Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne (AİHS) aykırılık teşkil etmediğine hükmetmiştir. Karara konu başvuruların tamamı Covid-19 pandemisi öncesine ait olaylara ilişkin olmakla birlikte, AİHM zorunlu aşılamayla ilgili Büyük Daire düzeyinde ilk defa bir karar verdiği için[1] bahse konu karar Mahkeme’nin yaklaşımını ortaya koyması bakımından önemlidir. Hukuk bültenimizde, AİHM’in yaptığı tartışmalar ışığında Pavel Vavricka ve Diğerleri / Çek Cumhuriyeti[2] kararı özetlenecektir.

2) BAŞVURU KONUSU OLAYLAR

            Büyük Daire incelemeye konu kararında Çek Cumhuriyeti vatandaşlarından gelen beş ayrı başvuruyu birlikte karara bağlamıştır. İlk olayda içtihada ismini veren Pavel Vavricka, 13 ve 14 yaşındaki iki çocuğuna Sağlık Bakanlığı Genelgesi uyarınca zorunlu olan poliomyelitis, hepatit B ve tetanoz aşılarını yaptırmayı reddetmiş, buna karşılık aleyhinde idari para cezasına hükmedilmiştir. Başvurucu, cezaya dayanak düzenlemelerin din ve felsefi inançlara saygı gösterilmesi hakkı da dâhil olmak üzere temel hak ve özgürlüklere aykırı olduğunu iddia etmiş; ek olarak aşıların riskli olduğunu ve insan sağlığıyla oynandığını ileri sürmüştür. Yerel Mahkeme, Biyotıp Sözleşmesi’nin[3] 26’ncı maddesi uyarınca kanunla düzenlenmesi halinde ve kamu sağlığını korumak amacıyla, tıbbi müdahaleyi reddetme hakkının sınırlanabileceği gerekçesiyle davayı reddetmiştir. Başvurucu temyiz ve bireysel başvuru yollarından sonuç alamaması üzerine AİHM’e başvurmuştur.

            İkinci olayda Novotna ailesi kızlarına, zorunlu tutulan aşıların 8’ini yaptırmayı kabul etmiş ancak hakkında şüpheli oldukları MMR (Kızamık-Kızamıkçık-Kabakulak) aşısını yaptırmamıştır. Durumun çocuk anaokuluna başladıktan iki sene sonra okul doktoru tarafından fark edilmesi üzerine çocuğun okul kaydı iptal edilmiştir. Konuya ilişkin açılan davada Yerel Mahkeme çocuğun kişilik haklarına orantısız bir müdahalede bulunulmadığına, zira kendisinin anaokuluna devamının diğerlerinin sağlığını tehlikeye atabileceğine ve bu nedenle sağlığın korunmasının öncelikli menfaat olduğuna hükmetmiştir.

            Üçüncü olayda Pavel Hornych isimli bir çocuk sağlık problemleri sebebiyle aşılarını yaptırmamış, bu durum tespit edildiği için anaokuluna kaydı gerçekleştirilmemiştir. Ebeveynlerinin çocuk için pediatrist tarafından aşı olması gerektiği yönünde bir yönlendirmede bulunulmadığı yönündeki savunması iç hukuk yollarında kabul görmemiştir.

            Dördüncü olayda başvurucu çocuklar Adam Brozik ve Radomir Dubsky’nin velileri düşünce, din ve vicdan özgürlüğü kapsamında çocuklarını aşılamayı reddetmiş, buna istinaden anaokulu yönetimi çocukların kaydını gerçekleştirmemiştir. İdare ve yargı mercileri ise kamu sağlığı ile başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması noktasında din ve vicdan özgürlüğüne getirilebilecek bir kısıtlamanın maruz görülebilir olduğuna kanaat getirmiştir. Başvurucular, çocukların okula kaydının gerçekleştirilmesi için ihtiyati tedbir talebinde bulunmuştur.

            Beşinci ve son olayda Prokop Rolecek isimli bir çocuğun biyolog olan velileri çocukları için bireysel bir aşı takvimi oluşturmuş, ancak bu takvim devletin belirlediği takvimle çeşitli yönlerden çelişmiştir. Anaokuluna kayıt zamanı geldiğinde okul yönetimi, yasal gereksinimleri sağlamadığı gerekçesiyle çocuğun okul kaydını reddetmiştir. Başvurucu kanun yoluna başvursa da müspet bir sonuç alamamıştır.

            Başvurucular, kanuni aşı yükümlülüklerine aykırı davranmanın sonuçlarının AİHS’nin 8’inci maddesinde düzenlenen “özel ve aile hayatına saygı hakkı”na, 9’uncu maddesinde düzenlenen “düşünce, din ve vicdan özgürlüğü”ne ve 1 numaralı Ek Protokol’un “eğitim hakkı” başlıklı 2’nci maddesine aykırılık teşkil ettiği iddiasıyla AİHM nezdinde başvuruda bulunmuştur.

3) BÜYÜK DAİRE İNCELEMESİ

            Büyük Daire, AİHS madde 8 üzerinden özel ve aile hayatına saygı bağlamında bir incelemede bulunmuş, düşünce, din ve vicdan özgürlüğü ile eğitim hakkının ihlaline ilişkin iddiaları ise doğrudan kabul edilemez bulmuştur. Bu nedenle açıklamalarımız, AİHS madde 8 bağlamında yapılacaktır.

A) HAKKA MÜDAHALEDE BULUNULUP BULUNULMADIĞI

            Mahkemenin geçmiş içtihatlarının da belirttiği üzere, istek dışı zorunlu aşılamanın bir medikal müdahale olarak özel hayata saygı hakkına bir müdahale teşkil ettiği kuşkusuzdur. Somut uyuşmazlıkta AİHM önüne gelen beş başvuru açısından da durum aynıdır. Nitekim çocuk başvurucular anaokuluna alınmayarak zorunlu aşılama yasasının etkisine doğrudan maruz kalmıştır. Vavricka dosyasında ise başvurucu veli, çocuğun sağlığı ve refahından sorumlu kişi olarak, idari para cezasına muhatap olmuş ve bu kapsamda yasanın sonuçlarına doğrudan maruz kalmıştır.

B) MÜDAHALENİN HUKUKİLİĞİ VE AMACIN MEŞRUİYETİ

            Müdahalenin yerel hukuk boyutunu inceleyen AİHM, uygulanan yaptırımlar açısından Çek yerel hukukunda (birincil ve ikincil mevzuatta) yeterli dayanak bulunduğuna ve yerel mercilerin bunu uyguladığına kanaat getirmiştir.

            Yerel hukuktaki düzenlemelerin amacının ciddi sağlık riskleri oluşturabilecek hastalıklardan toplumu korumak olduğu anlaşılmıştır. Aşılamanın aşı yaptıranlara faydası olduğu kadar, toplumsal bağışıklığı ve salgın hastalıkların yayılımını azaltması bakımından çeşitli nedenlerle aşı yaptıramayan hassas kişiler için de yararlı olduğu vurgulanmıştır. Bu amaç AİHS madde 8 ile meşru olarak tanınan sağlığın korunması ve başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması amaçlı kısıtlamalarla örtüşmektedir.

C) MÜDAHALENİN DEMOKRATİK TOPLUM DÜZENİNİN GEREKLİKLERİNE UYGUNLUĞU

            Yukarıda açıkladığımız üzere Mahkeme, temel hak ve özgürlüklere karşı bir müdahalenin varlığını, söz konusu müdahalenin iç hukuka uygunluğunu ve AİHS bağlamında meşru amaçlara dayandığını tespit etmiştir. Hak ihlalinin varlığının değerlendirilmesi noktasında sonraki adım, müdahalenin demokratik toplum düzeninin gereklerine uygun olarak yapılıp yapılmadığının belirlenmesidir. Demokratik toplum düzeninin gerekleri, devletin takdir yetkisini aşıp aşmadığı, temel hak ve özgürlüklere getirilen kısıtlamanın zorunlu toplumsal gereklik ve yeterli sebeplere dayanıp dayanmadığı ve son olarak takip edilen amaçla müdahale arasında ölçülülük bulunup bulunmadığı ışığında incelenmiştir.

I. DEVLETLERİN TAKDİR YETKİSİ

            Her ne kadar zorunlu aşı düzenlemesi, kişinin vücut bütünlüğüne yönelik bir müdahale teşkil etse de AİHM, yasaya aykırılık halinde zorla aşı yapılması yönünde bir uygulama bulunmadığını ve yerel hukukun da böyle bir eyleme cevaz vermediğini vurgulayarak idari yaptırımların vücut bütünlüğüne müdahaleden daha hafif bir yaptırım olduğuna dikkat çekmiştir. Öyleyse devletin takdir yetkisinin sınırlarının belirlenmesinde aşılamanın bilimsel faydaları ve Çek Cumhuriyetiyle benze amaçlara sahip olan diğer devletlerin aşı politikaları ölçüt alınarak takdir yetkisinin aşılıp aşılmadığına karar verilmesi gerekecektir.

            Öncelikle ve önemle belirtmek gerekir ki AİHM’in aşılamayla ilgili yaptığı tespit kayda değerdir. Şöyle ki Mahkeme aşılamayı, en başarılı ve uygun maliyetli sağlık politikalarından birisi olarak nitelendirmiş ve her devletin nüfusunu mümkün olan en yüksek seviyede aşılamayı amaçlaması gerektiğini belirtmiştir. Lakin AİHS’ye taraf ülkelerde bu amaç doğrultusunda yeknesak bir model bulunmamaktadır. Çek Cumhuriyeti’nin politikası spektrumun daha katı ve zorlayıcı tarafında bulunmaktadır. Bu noktada belirtilmesi gereken bir diğer husus, davaya üç farklı devlet hükümetinin (Fransa, Polonya ve Slovakya) dâhil olarak Çek Cumhuriyeti’nin pozisyonunu desteklemesidir. Gönüllü aşılamadaki düşüş sebebiyle liberal politika uygulayan bazı ülkelerin de son dönemde bu politikaları terk ederek daha katı düzenlemelere gittiği görülmektedir. Özellikle toplumdaki “hassas” kişiler açısından aşılamanın yaygınlığı ve toplumsal bağışıklık kritik öneme sahip olduğundan AİHM, aşılama politikaları açısından devletlerin geniş takdir yetkisine sahip olması gerektiği kanaatine varmıştır.

II. ZORUNLU TOPLUMSAL GEREKLİK

            Hem AİHS hem de diğer uluslararası hukuk enstrümanları, devletlere kendi sınırları içerisinde yaşayanların sağlık ve yaşamlarını koruma hususunda pozitif bir yükümlülük yüklemektedir. Dosyaya Çek Hükümeti tarafından sunulan ve ilgili tıbbi otoritelere dayandırılan uzman görüşüne göre çocukluk dönemi aşılarının hukuki bir zorunluluk olarak kalması gerekmektedir. Zira aşılama tercihe bırakıldığı takdirde aşı karşıtı hareketler sebebiyle toplumsal bağışıklık halk sağlığını tehdit edebilecek boyutta düşebilecektir. Dosyaya müdahil olan hükümetler de bu durumu belirtmiş ve özellikle çocukluk çağında yapılan aşıların halk sağlığına olan pozitif etkisini açıklamaya çalışmıştır.

            Yukarıda zikredilen tartışmalar AİHM, çocuk aşılamasında aşağı yönlü bir trendi önlemek ve böylelikle birey ve toplum sağlığını korumak için zorunlu toplumsal gereklik bulunduğuna hükmetmiştir.

III. YETERLİ SEBEPLERİN VARLIĞI

            Zorunlu aşılamayı haklı gösterecek yeterli sebeplerin varlığı tartışmasında AİHM, yukarıda detaylı olarak değinilen kamu sağlığı ve çocuk aşılamasının etkililiği gibi hususlara tekrardan değinerek Çek Anayasa Mahkemesi’nin de yerel ve uluslararası uzmanlardan gelen verileri değerlendirerek izlenilen politikayı haklı gördüğü hatırlatılmıştır. Her ne kadar zorunlu aşılama Avrupa Devletleri tarafından izlenilen tek veya en yaygın politika değilse de AİHM, sağlık politikaları söz konusu olduğunda hükümetlerin öncelikleri belirlemek, kaynakları kullanmak ve toplumun ihtiyaçlarına karşılık vermek konusunda geniş takdir yetkisine sahip olduğunu kabul etmektedir.

            AİHM bakış açısına göre çocuk bağışıklığının sağlanması, çoğunlukla ilk yıllardaki aşılama takviminin uygulanmasıyla sağlanmaktadır. Ayrıca bu politika, çeşitli sebeplerle aşı olamayan çocukları da sürü bağışıklığı yoluyla (bulaşı azaltarak) dolaylı olarak korumaktadır. Dolayısıyla, gönüllü aşılama sürü bağışıklığının sağlanması açısından yeterli görülmediğinden ulusal otoritelerin ciddi rahatsızlıklara karşı zorunlu aşılama politikası yürütmesi makul bulunmuştur. Yine Mahkeme’ye göre Çek Cumhuriyeti’nin tutumu, odak noktası olan çocuğun yüksek menfaati düşüncesiyle de tutarlıdır.

IV. AMAÇLA MÜDAHELE ARASINDAKİ ÖLÇÜLÜLÜK

            Çek Cumhuriyeti’nin belirlediği aşı zorunluluğu, bilim insanları tarafından aşısı etkili ve güvenli görülen dokuz hastalık ve yalnızca çocuk çeşitli göstergelere sahipse uygulanan bir hastalıktan ibarettir. Çek modelinde aşı zorunluluğu bulunmakla birlikte bu “mutlak” bir zorunluluk değildir. Bir diğer deyişle, aşı yaptırmayan çocuklara kamu gücüyle zorla aşı yaptırılmamaktadır. Ek olarak, kanunda aşı zorunluluğuna istisna öngörülmüştür. Bu doğrultuda, aşı yapılması sağlık açısından uygun görülmeyen çocuklar istisna tutulmuştur. Ayrıca, çeşitli Anayasa Mahkemesi kararlarında da görüldüğü üzere vicdani reddin de ayrı bir istisna olarak geliştiği görülmektedir.

            Ölçülülükle alakalı olarak Mahkeme, tekrardan başvuruculara yapılan müdahaleyi değerlendirmeye almıştır. Bu kapsamda, Bay Vavricka’ya verilen idari para cezası nispeten “ılımlı” bir yaptırım olarak görülmektedir. Çocuk başvurucular açısından ise AİHM, anaokuluna alınmama şeklinde tezahür eden yaptırımın söz konusu çocukları “cezalandırıcı” nitelik taşımaktan ziyade diğer çocukları “koruyucu” nitelik taşıdığına hükmetmiştir.

            Çocuklarla ilgili olarak eğitim hakkının kısıtlanması ve dolayısıyla kişisel ve pedagojik gelişimlerinin olumsuz etkilenecek olması ayrı bir tartışma konusu olabilir. Ancak AİHM, bu durumun idareden değil doğrudan yasak yükümlülüklere aykırı davranmayı tercih eden ebeveynlerinin seçimlerinden kaynaklandığını ileri sürmüştür. Ayrıca, çocuklar zorunlu okul yaşına geldiğinde ilkokul kayıtlarının aşı statüsünden bağımsız olarak yapılması uygulaması ölçülülük kapsamında önemli bir unsur olarak belirtilmiştir. Sonuç olarak AİHM, Çek Cumhuriyeti’nin aşı politikasını orantısallık ilkesine aykırı bulmamıştır.

4) SONUÇ

            AİHM, çocukluk çağı aşılarına ilişkin Çek Cumhuriyeti örneğini demokratik toplum düzeninin gerekliklerine aykırı bulmamış ve hak ihlali gerçekleşmediği kanaatine varmıştır. Kararda yer alan tartışmalar ve varılan sonuçlar Covid-19 aşıları gibi gündemde olan benzeri tartışmalar açısından da yol gösterici olacaktır.

            Sonuç olarak zorunlu aşılama politikası yürütmek isteyen bir devletin bazı etmenleri göz önünde bulundurması gerekmektedir. Öncelikle, temel hakların sınırlandırılması boyutu nedeniyle düzenlemenin ve hatta düzenlemeye uyulmadığı takdirde uygulanacak idari yaptırımın kanunla düzenlenmesi gereklidir. Yaptırımların demokratik toplum gereklerine uygun şekilde ölçülü olması, izlenilen amaca uygun şekilde cezalandırıcı özelliği yerine koruyucu niteliğinin ağır basması gerekmektedir. Ayrıca, hastalıkların bulaşma oranı ve teşkil ettiği risk ile aşıların güvenilirlik ve yan etkilerinin farklı olduğu genel kabul gören bir gerçek olduğundan hangi aşıların zorunlu tutulacağı noktasında özerk ve objektif bilim kurullarından alınacak kararlara ve bilimsel verilere göre bir tasnif yapılmalıdır. Bu husus, zorunlu aşı uygulamasının gerekçelendirilmesi ve temellendirilmesi açısından önem arz etmektedir.

Saygılarımızla

Forensis Hukuk Bürosu

Not: Bültenimizde yer verilen açıklamalar, ilgili mevzuat çerçevesinde konuyu genel hatlarıyla ele alır tarzda hazırlanmıştır. Size özel detaylı bilgi için bir hukuk bürosuyla bağlantıya geçmenizi tavsiye ederiz.